a) Unter welchen Voraussetzungen gilt die Leihmutter als nicht verheiratet?
Sollte die Leihmutter verheiratet sein, ist zunächst zu überprüfen, ob es sich um eine mit Rechtsfolgen verknüpfte Eheschließung handelt, oder um einen rein religiösen Akt, der auch nach dem Heimatrecht der Leihmutter keine Rechtsfolgen hervorruft.
Für die Wirksamkeit einer Eheschließung ist hinsichtlich des anwendbaren Rechts in der Regel Art. 13 EGBGB[20] beachtlich, wonach grundsätzlich das Heimatrecht jedes Verlobten anwendbar ist. Die Eheschließung muss dem hiernach anwendbaren Recht genügen. Außerdem ist der ordre public gem. Art. 6 EGBGB zu beachten. In formeller Hinsicht müssen gem. Art. 11 EGBGB, der auch auf die Eheschließung anwendbar ist,[21] die Formvorschriften des Ortes der Eheschließung eingehalten werden.
War die Leihmutter bereits verheiratet, ist hinsichtlich der Anerkennung der Ehescheidung § 107 FamFG zu beachten. Hier wird es in den meisten Fällen auf § 107 Abs. 1 S. 2 FamFG ankommen, wonach eine ausländische Ehescheidung nach dem Recht des Staates, dem beide Ehegatten bei der Entscheidung angehörten, auch ohne gesondertes Verfahren anerkannt wird.
b) Anerkennung der Vaterschaft durch den (Wunsch-)Vater
Wenn die Leihmutter nicht verheiratet ist, kann der Wunschvater die Vaterschaft gem. § 1592 Nr. 2 BGB anerkennen. Ist der Wunschvater deutscher Staatsangehöriger, ist nach Art. 19 Abs. 1 S. 2 EGBGB deutsches Recht anwendbar. Die Anerkennung ist bereits vor Geburt zulässig, § 1594 Abs. 4 BGB und sollte auch bereits vorab erklärt werden, um dem Kind die deutsche Staatsangehörigkeit zu vermitteln. Die Anerkennung bedarf zudem der Zustimmung der Leihmutter, § 1595 BGB. Beide Erklärungen, also Anerkennung und Zustimmung, müssen gem. § 1597 Abs. 1 BGB öffentlich beglaubigt werden. Zudem sollte eine gemeinsame Sorgeerklärung gem. § 1626a BGB von Wunschvater und Leihmutter abgegeben werden, die dem Wunschvater das geteilte Sorgerecht verschafft. Auch diese kann bereits vor Geburt abgegeben werden, § 1626b Abs. 2 BGB. Sie ist ebenfalls formbedürftig, § 1626d Abs. 1 BGB.
Außerdem sollte die Leihmutter dem Wunschvater eine umfassende Vollmacht in allen Angelegenheiten, die das Kind betreffen, geben, dass dieser ausreisen kann und im Übrigen in Deutschland handlungsfähig und alleinentscheidungsbefugt ist.
Grundsätzlich ist eine Beurkundung der erforderlichen Erklärungen bei einer deutschen Botschaft im Ausland möglich, vor deutschen Berufskonsularbeamten mit der Befähigung zum Richteramt ohne Einschränkungen, vor anderen Berufskonsularbeamten und Honorarkonsularbeamten nur mit gewissen Einschränkungen (§§ 1, 2, 10, 19, 24 KonsularG).
Ob die Zustimmung der nicht-deutschen Leihmutter ebenfalls vor der deutschen Botschaft beurkundet werden kann, sollte im Einzelfall vorab geklärt werden. Jedenfalls in den Fällen von ukrainischen und georgischen Leihmüttern dürfte dem der immer noch (in Bezug auf einige Staaten) gültige deutsch-sowjetische Konsularvertrag vom 25.4.1958 entgegenstehen.[22]
Prinzipiell denkbar wäre auch die Abgabe entsprechender Erklärungen vor den im Heimatstaat der Leihmutter nach deren Heimatrecht zuständigen Stellen. Ein solches Vorgehen birgt jedoch das Risiko, dass entsprechende Urkunden in Deutschland nicht bzw. nicht ohne weiteres anerkannt werden. Die ausländische Beurkundung muss der deutschen gleichwertig sein, wobei Gleichwertigkeit gegeben ist, wenn die ausländische Urkundsperson nach Vorbildung und Stellung im Rechtsleben eine der Tätigkeit des deutschen Notars entsprechende Funktion ausübt und für die Errichtung der Urkunde ein Verfahrensrecht zu beachten hat, das den tragenden Grundsätzen des deutschen Beurkundungsrechts entspricht.[23] Die damit verbundene Unsicherheit dürfte in keinem Verhältnis zu dem Aufwand stehen, die Leihmutter für die Beurkundung nach Deutschland zu holen, um die notwendigen Erklärungen vor einem deutschen Notar abzugeben.
c) Stiefkindadoption durch die Wunschmutter
In den meisten Fällen wird die Wunschmutter deutsche Staatsangehörige sein, das Kind bereits seine deutsche Staatsangehörigkeit vom deutschen Wunschvater abgeleitet haben und die Familie in Deutschland wohnen, sodass kein internationaler Sachverhalt vorliegt. Andernfalls ergibt sich das für die Adoption anwendbare Recht aus Art. 22 EGBGB, wonach das Heimatrecht der Wunschmutter entscheidend ist.[24] Ist die Wunschmutter mit dem Wunschvater verheiratet, ist gem. Art. 22 Abs. 1 S. 2 EGBGB das Ehewirkungsstatut entscheidend. Zu beachten ist, dass die Vorschrift auf Art. 14 Abs. 2 EGBGB verweist, sodass es auf das nach einer getroffenen Rechtswahl anwendbare Ehewirkungsstatut gem. Art. 14 Abs. 1 EGBGB nicht ankommt.[25] In der Regel wird deutsches Recht als das Recht des Staates, in dem beide Ehegatten ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben, entscheidend sein (Art. 14 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB). Sofern das anzunehmende Kin...
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