Ein Anspruch besteht bereits dann, wenn der Berechtigte ohne Gefährdung seines angemessenen und nicht erst bei Gefährdung seines notwendigen Selbstbehalts die Verfahrenskosten nicht zahlen kann. Die Maßstäbe der §§ 114 f. ZPO gelten nicht.[36]
Der Bedürftige muss aber zunächst den Stamm des eigenen Vermögens verwerten, soweit dieses nicht in angemessener Höhe der Sicherung für Notfälle und Alter dient.[37]
Verfügt der Unterhaltspflichtige über ein deutlich höheres Einkommen als der Unterhaltsberechtigte und/oder Vermögen, sinken die Anforderungen an die Bedürftigkeit des Berechtigten. Auch ist zu werten, ob der Vermögensstamm des Berechtigten nur unter Schwierigkeiten oder sogar mit wirtschaftlichen Verlusten verwertet werden kann. Hier gebietet die eheliche Solidarität, dass der Berechtigte den Vermögensstamm nicht einzusetzen braucht, sondern der Pflichtige den von ihm geforderten Verfahrenskostenvorschuss leistet.[38]
Es ist streitig, ob die Bedürftigkeit durch ein Angebot des Verpflichteten, dem Berechtigten ein zinsloses Darlehen in Höhe des Vorschussanspruchs zu gewähren, entfällt.
Von einem Teil der Rechtsprechung und Literatur wird dies verneint. Der Berechtigte müsse sich auf ein solches Angebot weder einlassen noch würde durch ein solches Angebot die Bedürftigkeit entfallen.
Der Anspruch auf Verfahrenskostenvorschuss sei unterhaltsrechtlicher Natur. Da Unterhalt nicht zurückgezahlt werden bräuchte, sei folglich eine grundsätzliche Rückzahlungsverpflichtung – was einem Darlehen aber immanent wäre – im Gesetz nicht vorgesehen. Vielmehr soll nach einer Grundsatzentscheidung des BGH,[39] welcher die Oberlandesgerichte gefolgt sind, eine Rückzahlungspflicht ebenso wie die Vorschusspflicht nur bestehen, wenn dies der Billigkeit entspricht. Eine Rückzahlung soll z.B. nur in Betracht kommen, wenn sich die Vermögenslage des Berechtigten verbessert hat. Diesem Grundsatz und der Natur des Verfahrenskostenvorschusses würde es daher widersprechen, wenn durch die Vereinbarung eines Darlehens eine grundsätzliche Rückzahlungsverpflichtung begründet werden würde.[40]
Gegen diese Auffassung wird zu Recht vorgetragen, dass es sich nach dem expliziten Wortlaut des Gesetzes um einen "Vorschuss" handelt – im Gegensatz zu einer Unterhaltsleistung, welche zum sofortigen Verbrauch für die laufenden Lebenshaltungskosten bestimmt ist. Der Anspruch auf einen Verfahrenskostenvorschuss entbindet den Berechtigten nicht von jeglicher Pflicht, sich an den Anwalts- und Gerichtskosten zu beteiligen. Auch bei einer Gewährung von Verfahrenskostenhilfe müsste sich der Berechtigte zunächst mit seinem Einkommen und Vermögen an den Kosten beteiligen. Bei einer positiven Veränderung der wirtschaftlichen Verhältnisse besteht eine Rückzahlungspflicht nach § 120a ZPO, welche auch nicht durch anderweitige Ausgaben oder Investitionen umgangen werden kann.
Das Angebot auf ein zinsloses Darlehen ist daher zumutbar, zumal es bei einem laufend geschuldeten Unterhalt, dessen Höhe in Streit zwischen den Parteien steht, dem Unterhaltsschuldner nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung möglich ist, den Unterhalt als zins- und tilgungsfreies Darlehen zu zahlen, verbunden mit der Verpflichtung auf Rückzahlung, falls ein geringerer Unterhalt als bislang zugesprochen oder gefordert neu tituliert werden würde.
Auch unter Beachtung des Grundsatzes der größtmöglichen Schonung der Beteiligten ist es dem Berechtigten daher zumutbar, sich auf das Angebot eines zinslosen Darlehens zur Finanzierung der von ihm geforderten Anwalts- und Gerichtskosten einzulassen mit der Folge, dass durch ein solches zumutbares Angebot die Bedürftigkeit des Berechtigten entfällt.[41]
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