FF 02/2024, Die Privilegierung funktionsäquivalenter elt ... / 2. Zur analogen Anwendung von § 1374 Abs. 2 BGB im Besonderen

Hierzu werden insbesondere folgende Auffassungen vertreten.

Für den Ausgangsfall sind zwei Fragen zu unterscheiden: Fallen Arbeitsleistungen unter § 1374 Abs. 2 BGB? Falls nein: kann ein gleichwertiges Ergebnis über eine analoge Anwendung der Vorschrift erzielt werden?

a) Bundesgerichtshof

Der Bundesgerichtshof lehnt es ab, Arbeitsleistung als Zuwendung und damit auch einer Schenkung fähig anzusehen.^[31]

Der Bundesgerichtshof will darüber hinaus die analoge Anwendung von § 1374 Abs. 2 BGB auf andere als die in der Vorschrift enumerativ genannten nicht nur grundsätzlich, sondern kategorisch^[32] ablehnen:

Zitat

"Zwar wird im Schrifttum vereinzelt die Auffassung vertreten, dass ein während der Zeit des Getrenntlebens eingetretener Vermögenszuwachs, der nicht auf der gemeinsamen Lebensleistung der Ehegatten beruht, in entsprechender Anwendung des § 1374 Abs. 2 BGB dem Anfangsvermögen zugerechnet werden solle (so etwa Jaeger in Johannsen/Henrich, Familienrecht, 5. Aufl., § 1374 BGB Rn 36; Haußleiter/Schulz, Vermögensauseinandersetzung bei Trennung und Scheidung, 5. Aufl., S. 12 f.; Schwab/Schwab, Handbuch des Scheidungsrechts, 6. Aufl., Kap. VII Rn 161). Der Bundesgerichtshof, auch der Senat, hat jedoch bereits mehrfach entschieden, dass § 1374 Abs. 2 BGB einer ausdehnenden Anwendung im Wege der Analogie nicht zugänglich ist (vgl. Senatsurteile BGHZ 170, 324 = FamRZ 2007, 978 Rn 16; BGHZ 157, 379, 384 f. = FamRZ 2004, 781, 782 und vom 20.6.2007 – XII ZR 32/05, FamRZ 2007, 1307 Rn 14 jeweils m.w.N.). Dies entspricht auch der ganz überwiegenden Auffassung im Schrifttum (Palandt/Brudermüller, BGB, 71. Aufl., § 1374 Rn 19; NK-BGB/Heiß, 2. Aufl., § 1374 Rn 25; FAKomm-FamR/Weinreich, 4. Aufl., § 1374 BGB Rn 30; für Lottogewinne auch MüKo-BGB/Koch, 6. Aufl., § 1374 Rn 14; Jaeger in Johannsen/Henrich Familienrecht, 5. Aufl., § 1374 BGB Rn 36; Müting in Klein Handbuch Familienvermögensrecht, Kap. 2, Rn 1439)."

Der Bundesgerichtshof hat dies in seiner Entscheidung vom 28.1.2002 damit begründet, dass die Vorschriften der §§ 1373 ff. BGB keinen allgemeinen Grundsatz enthalten, dass der Vermögenserwerb der Ehegatten schlechthin nur dann in den Zugewinnausgleich einbezogen werden soll, wenn der andere Ehegatte zu dem Erwerb beigetragen hat. Vielmehr sollen die Ehegatten grundsätzlich an allem, was sie während der Ehe hinzuerworben haben, im Rahmen des Zugewinnausgleichs gleichmäßig teilhaben ohne Rücksicht darauf, ob und in welcher Weise sie an dem Erwerb der einzelnen Gegenstände mitgewirkt haben. Ausnahmen von diesem Grundsatz sind auf die Fälle des § 1374 Abs. 2 BGB beschränkt; eine ausdehnende Anwendung auf andere als die dort genannten Fallgruppen hat der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung abgelehnt.^[33]

[31] BGH, Urt. v. 1.7.1987 – IVb ZR 70/86, FamRZ 1987, 910.

[32] BGH, Beschl. v. 16.10.2013 – XII ZB 277/12, FamRZ 2014, 24.

[33] Vgl. BGHZ 82, 149 (Witwenrentenabfindung); BGHZ 82, 145 (Unfallabfindung); BGHZ 80, 384 (Schmerzensgeld); BGHZ 68, 43 (Lottogewinn); BGH, Urt. v. 14.1.1981 – IVb ZR 525/80, NJW 1981, 1038 (Kriegsopferversorgung).

b) Literatur

Zumindest nach heutigem Stand wird keineswegs nur "vereinzelt" vertreten (so aber noch der Bundesgerichtshof in der Entscheidung vom 16.10.2013)^[34], dass § 1374 Abs. 2 BGB einer Analogie nicht zugänglich sei.

Büte spricht sich für eine Analogie bei eheneutralen Erwerbstatbeständen aus und verweist^[35] auf frühere Reformvorschläge von Hoppenz^[36] und Koch,^[37] auf die der Gesetzgeber nicht eingegangen sei. Büte hat sich mit den Gesetzesmaterialien befasst und festgestellt, dass sie keinen Anhaltspunkt für die Behauptung einer bewussten oder gezielten Entscheidung des Gesetzgebers hergeben, dass eine Analogie nicht möglich sein soll, so auch Wever, s.u. Dennoch schließt Kogel gerade aus der bewussten Untätigkeit des Gesetzgebers, dass eine Analogie abzulehnen sei^[38] (dann müsste er allerdings auch die nebengüterrechtlichen Tatbestände, insbesondere den sui-generis-Vertrag und die konkludente Ehegatteninnengesellschaft, ersatzlos ablehnen,^[39] die, seit sie bestehen, den Gesetzgeber nicht dazu veranlasst haben, diese gesetzliche Regelungslücke zu schließen.^[40] Regelungslücken – auch und gerade planmäßige – fordern die Rechtsprechung zur Analogie auf^[41]).

Schulz führt aus, dass ein sachgerechtes Ergebnis (konkret auf Schwiegereltern bezogen) nur zu erreichen sei, wenn Arbeitsleistungen wie eine geldwerte Leistung als privilegierter Erwerb nach § 1374 Abs. 2 BGB einzuordnen seien, ohne expressis verbis auf einen bestimmten rechtsmethodischen Weg vorzuschlagen.^[42]

Auch Wever spricht sich dafür aus.^[43] In seinem aktuellen Beitrag in der Festschrift für Dose^[44] weist auch er darauf hin, dass die Annahme des Bundesgerichtshofs nicht zutrifft, die Gesetzesmaterialien lieferten keine Anhaltspunkte für die Annahme, der Gesetzgeber habe die Vorschrift bewusst starr, schematisch und analogiefeindlich gefasst. Seinen Grundsatz halte der ohnehin nicht mehr durch, so Wever.^[45]

Weitere Autoren, die sich für eine Analo...