FF 03/2009, Betreuungsunterhalt nach neuem Recht – die e ... / III. Einzelfragen

1. Basisunterhalt für drei Jahre

Angesichts des Gesetzeswortlauts, wonach Betreuungsunterhalt für "mindestens" drei Jahre nach der Geburt geschuldet wird, kommt eine Erwerbsobliegenheit vor der Vollendung des dritten Lebensjahres des Kindes nicht in Betracht. Rein tatsächlich können Eltern aber durchaus auch schon vor diesem Zeitpunkt wieder erwerbstätig sein mit der Folge, dass eine Arbeit – ausnahmsweise – auch schon innerhalb der "Basiszeit" zumutbar sein könnte,^[41] sofern das Kind auch schon früher durch Dritte betreut wurde und diese Möglichkeit ohne Beeinträchtigung des Kindeswohls weiter verfolgt werden kann.^[42]

[41] Was erkennbar auch der Gesetzgeber für möglich hält, vgl. BT-Drucks 16/1830, S: 17: "Bedeutung erlangt dies weniger bei Kleinkindern, … ".

[42] Maurer, FamRZ 2008, 2157 m.w.N. in Fn 3.

2. Kindbezogene Belange

Schon bei Inkrafttreten des neuen Gesetzes wurde die Vermutung geäußert, auf Seiten des kindesbetreuenden Elternteils könne die "Mimosen-Einrede" in Mode kommen, konkret in Form eines Vortrags, wonach das Kind außerordentlich anfällig, erhöht betreuungsbedürftig und schwierig sei und ständiger Hausaufgaben-Hilfe bedürfe.^[43] Die bisherigen Entscheidungen zeigen, dass die Gerichte mit derartigem Vortrag wohl noch nicht übermäßig behelligt worden sind; soweit Störungen behauptet wurden, waren diese durch Atteste belegt (E 4) oder auf Grund chronischer Erkrankungen wie z.B. Asthma (E 6) oder ADS (E 13, 19) im Zusammenhang mit entsprechendem Vortrag hinsichtlich der behaupteten besonderen Betreuungsbedürftigkeit nachvollziehbar. Erforderlich erscheint in jedem Fall ein konkreter Vortrag sowohl zur Erkrankung wie deren Auswirkungen im Zusammenhang mit der behaupteten Betreuungsbedürftigkeit.

Teilweise hat den Gerichten ein Hinweis auf Alter und Anzahl der Kinder ausgereicht, so z.B. dem OLG Düsseldorf (E 7) und dem AG Tempelhof-Kreuzberg (E 9); dies begegnet Bedenken, die nachstehend (s.u. unter 4) im Einzelnen erörtert werden. Recht streng geurteilt hat das OLG Köln (E 10), welches bei einem Kindesalter von 11 und 8 Jahren relativ frühzeitig eine vollschichtige Erwerbstätigkeit der betreuenden Kindesmutter gefordert und im Hinblick darauf den Anspruch bis Ende 2008 befristet hat.

[43] Born, NJW 2008, 1, 8 unter 3.

3. Elternbezogene Belange

Hier ist zunächst festzuhalten, dass diese Belange von geringerer Bedeutung sind als die kindbezogenen Belange. Beim Anspruch des ein eheliches Kind betreuenden Elternteils ergibt sich dies schon aus der Anordnung in Abs. 2 des § 1570 BGB und seiner Qualifizierung als "Annexanspruch" des Anspruchs auf Basisunterhalt nach Abs. 1,^[44] für den nichtehelichen Elternteil daraus, dass sowohl Kindesbelange wie bestehende Möglichkeiten der Kindesbetreuung "insbesondere" genannt werden.^[45] In der Praxis sind hier die Fälle von Bedeutung, in denen die Eltern des nichtehelich geborenen Kindes zusammengelebt haben und der Lebensunterhalt durch die Erwerbstätigkeit eines Partners sichergestellt worden ist.^[46] Die eher nachgeordnete Bedeutung der elternbezogenen Belange zeigt sich auch in den relativ kurzen Übergangsfristen, mit denen dem kindesbetreuenden Elternteil die Umstellung von den früheren (auf der Basis des "Altersphasenmodells" eher großzügigen) Maßstäben auf die neuen (strengeren) Anforderungen ermöglicht werden soll.

Das AG Düsseldorf (E 3) hat neun Monate zugestanden, das OLG Düsseldorf in zwei Entscheidungen (E 5, 11) jeweils nur sechs Monate. Die letztgenannte Entscheidung wirkt besonders streng, weil das gemeinsame Kind erst sechs Jahre alt war. Einen Vertrauensschutz aus nachehelicher Solidarität hat das OLG Düsseldorf in einer weiteren Entscheidung (E 7) bejaht, während das OLG Karlsruhe (E 8) im Hinblick auf nicht ausreichend dargelegte kind- oder ehebezogene Belange nur eine kurze Übergangsfrist eingeräumt und nach deren Ablauf eine vollschichtige Tätigkeit für erforderlich gehalten hat. Allerdings war das zu betreuende Kind dort bereits 1994 geboren, also schon relativ alt.

[44] BT-Drucks 16/6980 S. 8 f.; vgl. Maurer, FamRZ 2008, 2157, 2159 unter 2; Born, NJW 2008, 1, 5 unter 4 r. Sp.

[45] BT-Drucks 16/6980 S. 10; s. BGH NJW 2008, 3125, 3132 zu Tz. 99, 100.

[46] BT-Drucks, 16/6980 S. 10; BGH NJW 2006, 2687 = FamRZ 2006, 1362 m. Anm. Schilling; BGH NJW 2008, 3128 m. Bespr. Graba, NJW 2008, 3105 = FamRZ 2008, 1739, 1748 m. Anm. Maurer = FPR 2008, 518 m. Anm. Fiedler.

4. Neues "Altersphasenmodell"?

Wie die entsprechende Bezugnahme zeigt, wird von den Instanzgerichten aus der Entscheidung des BGH vom 16.7.2008 (s.o. unter II. 1) gefolgert, dass der BGH auch nach der neuen Gesetzesfassung einem geänderten Altersphasenmodell seinen "Segen" gegeben habe; diejenigen Oberlandesgerichte mit entsprechenden unterhaltsrechtlichen Leitlinien (s.o. unter I. 3) dürften sich dadurch bestätigt sehen. Eine derart weitreichende Schlussfolgerung^[47] begegnet Bedenken in mehrfacher Hinsicht.

[47] Die der BGH aber wohl nicht ziehen wollte, vgl. dazu Hahne, FF 2009, 5 f.

a) Vorgabe des BVerfG

In seiner – in das seinerzeit laufende Gesetzgebungsverfahren hineinplatzenden^[48] – Entscheidung hat das BVerfG^[49] di...