FF 03/2021, Praxisprobleme bei der Anwendung der §§ 1666 ... / IV. Verfahrensfragen

Die verfahrensrechtlichen Anforderungen in Verfahren nach den §§ 1666, 1666a BGB sind hoch.

Verfahrensbeteiligte im Sinne von § 7 FamFG sind die Eltern. In der Praxis des Verfassers fällt auf, dass in Verfahren nach § 1666 BGB die Väter – seien sie mitsorgeberechtigt oder auch nicht – oftmals nicht oder nur unzureichend am Verfahren beteiligt werden.^[157] Grund hierfür ist, dass die Väter in diesen Familien schon längere Zeit nicht mehr präsent sind. Das allein genügt aber nicht, um sie am gerichtlichen Verfahren nicht zu beteiligen. Grundsätzlich ist der Kindesvater – unabhängig von seiner Mitsorgeberechtigung – am gerichtlichen Verfahren als Muss – Beteiligter gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 1 FamFG zwingend zu beteiligen.^[158]

Als weitere Verfahrensbeteiligte kommen die Pflegeeltern gemäß § 161 Abs. 1 FamFG, § 7 Abs. 3 FamFG in Betracht.^[159] Verfahrensbeteiligt ist auch das Kind selbst. Umstritten ist, ob sich ab Vollendung des 14. Lebensjahres gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 3 FamFG in diesen Verfahren eine eigene Verfahrensfähigkeit ergibt.^[160] Das OLG Hamburg^[161] hat für den Fall, dass ein minderjähriges Kind im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 3 FamFG selbst verfahrensfähig ist in einem Verfahren nach den §§ 1666, 1666a BGB daraus ein Recht des minderjährigen Kindes zum selbstständigen Abschluss eines Anwaltsvertrages abgeleitet.

Bei Vorliegen der Voraussetzungen ist dem Kind dann Verfahrenskostenhilfe zu bewilligen. Aufgrund des verfassungsrechtlichen Anspruchs des Kindes gegen den Staat auf Schutz vor Kindeswohlgefährdung^[162] mit der Folge, dass die einfachrechtliche Vorschrift des § 1666 BGB dem Kind auch subjektive Rechte vermittelt, spricht vieles dafür, bei der Beteiligung eines Kindes, welches das 14. Lebensjahr vollendet hat, in Verfahren nach § 1666 BGB eine Verfahrensfähigkeit gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 3 FamFG anzunehmen.^[163] Zwingend zu beteiligen ist gemäß § 162 Abs. 2 Satz 1 FamFG das Jugendamt. Grundsätzlich ist dem Kind gemäß § 158 Abs. 2 Nr. 3 FamFG ein Verfahrensbeistand zu bestellen. Dieser ist dann Beteiligter im Sinne des § 7 FamFG.^[164]

Das Verfahren bedarf zu seiner Einleitung keines Antrages. Ergeben sich Anhaltspunkte für eine Kindeswohlgefährdung, muss das Familiengericht von Amts wegen ein solches Verfahren einleiten.^[165] Die Einleitung eines solches Verfahrens kann angeregt werden (§ 24 Abs. 1 FamFG). Im Verfahren sind grundsätzlich die Kindeseltern (§ 160 Abs. 1 Satz 2 FamFG) und das Kind (§ 159 Abs. 2 FamFG) im Beisein des Verfahrensbeistandes ab Vollendung des 3. Lebensjahres^[166] persönlich anzuhören. Der wesentliche Inhalt der Kindesanhörung ist gemäß § 28 Abs. 4 FamFG zu dokumentieren.^[167] Das Jugendamt wie auch der Verfahrensbeistand sind ebenfalls zu hören.

Sowohl einfachgesetzlich (§ 26 FamFG) als auch aus verfassungsrechtlichen Gründen (Art. 6 Abs. 2, 3 GG) sind die Familiengerichte gehalten, den der Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt umfassend aufzuklären.^[168] Dies erfordert häufig die Einholung eines familienpsychologischen Sachverständigengutachtens.^[169] Die Familiengerichte sind gehalten, die Beweisfragen sorgfältig zu formulieren.^[170] Entscheidend ist, dass explizit nach einer konkreten, nachhaltigen Kindeswohlgefährdung gefragt wird und nicht etwa danach, welche Regelung dem Kindeswohl am besten entspricht bzw. dient.^[171] Die häufig zu beobachtende Frage nach Umständen, die die Erziehungsfähigkeit der Eltern einschränken, genügt allein nicht.^[172] Rechtlich fehlerhaft ist eine Fragestellung, nach der die Eltern ihre Erziehungsfähigkeit nachweisen müssen.^[173] Das aufgrund einer fehlerhaft gestellten Beweisfrage erstellte Sachverständigengutachten ist zwar nicht von vornherein unverwertbar.^[174] Die Annahme einer inzidenten Bejahung einer nachhaltigen, gegenwärtigen Kindeswohlgefährdung im Gutachten ist aber eher unwahrscheinlich, wenn der Gutachtenauftrag nicht konkret auf diese Frage ausgerichtet war, sie dem Gutachter also nicht als Maßstab seiner Tätigkeit vorgegeben wurde.^[175] Auch hier gilt es für den beteiligten Rechtsanwalt auf die rechtlich korrekte Fragestellung hinzuwirken.

Zu achten ist auch auf die Auswahl eines geeigneten Sachverständigen. Das Familiengericht muss sich gemäß § 163 Abs. 1 S. 2 FamFG über die ausreichende Qualifikation des Sachverständigen vergewissern und diese in seiner Entscheidung darlegen.^[176] Bei den Qualifikationsanforderungen in § 163 Abs. 1 S. 1 FamFG handelt es sich aber lediglich um eine Sollregelung. Das Familiengericht muss für den Fall, dass es einen Sachverständigen bestellt, der nicht über die genannten Qualifikationen verfügt, diesen Ausnahmefall besonders begründen.^[177] Gibt es Hinweise auf eine psychische Erkrankung eines Elternteils, so kann dies nicht durch einen Pädagogen beurteilt werden.^[178] Ergibt sich die Qualifikation des Sachverständigen nicht ohne weiteres aus seiner Fachbezeichnung, hat das Gericht die Qualifikation näher zu prüfen und in seiner Entscheidung darzulegen.^[179] Bestellt das Familiengericht einen Sachverst...