FF 03/2023, Die Anerkennung der Elternschaft zwischen de ... / c) Besonderheit Leihmutterschaft

Einen erheblichen Unterschied gibt es bei der Frage, ob die Durchführung einer altruistischen Leihmutterschaft zulässig ist und auch durch das Familienrecht durch besondere Abstammungsregeln gebilligt wird. Einigkeit herrscht insoweit, dass die kommerzielle Leihmutterschaft in der gesamten EU verboten ist.

Im englischen/walisischen Recht ist die Durchführung einer altruistischen Leihmutterschaft grundsätzlich legal. Die Geburtsmutter bleibt zunächst rechtliche Mutter. Eine Zuordnung des Kindes zu den Wunscheltern erfolgt auf Antrag durch gerichtlichen Beschluss (parental order) innerhalb von sechs Monaten nach der Geburt, wenn das Kind von mindestens einem Wunschelternteil genetisch abstammt und bei den Wunscheltern lebt.^[18] Es ist auch eine parental order für eine Einzelperson möglich.^[19] Bei der Erteilung der parental order muss das Gericht der Überzeugung sein, dass die Leihmutter und jeder andere rechtliche Elternteil der parental order freiwillig und in voller Kenntnis der Umstände und Rechtslage zugestimmt hat und dass die Leihmutter weder für ihre Zustimmung noch die Herausgabe des Kindes eine Gegenleistung erhalten hat. Allein eine angemessene Aufwandsentschädigung (expenses reasonably incurred) kann zulässig sein, wenn sie vom Gericht genehmigt wird.^[20] In der Praxis lassen die Gerichte allerdings selten die rechtliche Zuordnung des Kindes zu den Wunscheltern an der Höhe der Aufwandsentschädigung oder einer Fristversäumnis scheitern.^[21]

Auch in Griechenland ist die Durchführung einer altruistischen Leihmutterschaft zumindest für verschiedengeschlechtliche Paare zulässig. Allerdings muss das Verfahren hierzu vor Geburt durch ein Gericht genehmigt werden. Konsequenz dieser gerichtlichen Genehmigung ist, dass die Geburtsmutterregel nicht greift, sondern eine Vermutung greift, dass die in der Leihmutterschaftsvereinbarung genannte Person die rechtliche Mutter ist.^[22] In Konsequenz sind die Wunscheltern die rechtlichen Eltern. Die Leihmutter hat die Möglichkeit, die Mutterschaft der Wunschmutter mit ex tunc-Wirkung anzufechten, wenn sie selbst genetisch mit dem Kind verwandt ist.^[23]

Portugal ist das jüngste der europäischen Länder, das die familienrechtlichen Folgen einer in Portugal zulässigen altruistischen Leihmutterschaft geregelt hat. Im November 2021 wurde das Gesetz-Dekret 32/2006 durch das Dekret 208/XIV^[24] geändert, nach dem eine Leihmutterschaft unter bestimmten Umständen durchgeführt werden kann. Die Vorgängerregelungen von 2016^[25] wurden 2018 vom Verfassungsgerichtshof für verfassungswidrig erklärt.^[26]

Als verfassungswidrig wurde u.a. eine Regelung angesehen, die die Elternschaft aufgrund einer – durch eine medizinische Kommission genehmigte – Vereinbarung zwischen Wunscheltern und Leihmutter auf die ersteren übertrug. Die Leihmutter konnte bis zum Beginn der medizinischen Behandlungen ihre Entscheidung widerrufen, danach war sie an die Vereinbarung gebunden (Art. 8 Abs. 8 und Art. 14 Abs. 4 und 5). Diese Regelung sah das Verfassungsgericht für verfassungswidrig an, da die Vereinbarung und damit die Elternstellung der Wunscheltern nach Geburt nicht mehr revidierbar sein sollte. Dies verstieße gegen das Persönlichkeitsrecht der Leihmutter i.V.m. ihrer Menschenwürde (Art. 1, 26 Abs. 1 i.V.m. Art. 18 Abs. 2 Verfassung der Republik Portugal). Die Freiwilligkeit der Leihmutter, die Vereinbarung einzugehen, müsse auch noch nach den physischen, psychischen und emotionalen Veränderungen, die durch die Schwangerschaft verursacht werden können, gewährleistet werden, d.h. die Möglichkeit, die Einwilligung nur bis zum Beginn der medizinischen Maßnahmen zu widerrufen, sei unverhältnismäßig.^[27] Die neue portugiesische Rechtslage sieht nun vor, dass die Wunscheltern weiterhin aufgrund der Leihmutterschaftsvereinbarung bei Geburt die rechtlichen Eltern des Kindes werden (Art. 8 Abs. 9 i.d.F. von 2021). Die Leihmutter hat aber bis zur Geburtsregistrierung des Kindes (d.h. bis ca. 20 Tage nach Geburt) die Möglichkeit, ihre Einwilligung in die Vereinbarung zu widerrufen. Damit entfällt rückwirkend die Grundlage für die besondere Elternschaftszuordnung und die Leihmutter wird automatisch die rechtliche Mutter als Geburtsmutter (Art. 8 Abs. 10, Art. 14 Abs. 5 i.d.F. von 2021).^[28] Es bleibt abzuwarten, ob die Regelungen diesmal vor dem Verfassungsgerichtshof Bestand haben werden.

[18] Ausf. z.B. Gössl/Sanders, JZ 2022, 492, 494 f.

[19] Re Z (A Child) (No 2) [2016] EWHC 1191 (Fam).

[20] Scherpe, FamRZ 2010, 1513, 1515; Vgl. Law Commission/Scottish Law Commission, Building families through surrogacy – A joint consultation paper, 2019, 66 ff. abrufbar unter https://s3-eu-west-2.amazonaws.com/lawcom-prod-storage-11jsxou24uy7q/uploads/2019/06/Surrogacy-consultation-paper.pdf.

[21] Vgl. m.w.N. Law Commission/Scottish Law Commission, Building families through surrogacy – A joint consultation paper, 2019, 88 ff. Zur Frist siehe: Re X (A Child) (Surrogacy Time limit) [2014] EWHC 3135. Ausf. zur Situation in England & W...