Liegt keine Gerichtsentscheidung vor, scheitert eine Anerkennung der Elternschaftszuordnung der Wunscheltern regelmäßig im Rahmen der sog. kollisionsrechtlichen Anerkennung. Kollisionsrechtliche Anerkennung bedeutet, dass vor Gericht oder beim Standesamt geprüft wird, ob das Ergebnis (Elternzuordnung) auch dann zustande käme, wenn das nach dem deutschen Kollisionsrecht anwendbare ausländische Recht anwendbar wäre.[71]
Problematisch ist hier die einschlägige deutsche Kollisionsnorm, Art. 19 EGBGB. Hiernach ist entweder das Recht des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes oder bezogen auf jedes Elternteil die Staatsangehörigkeit dieses Elternteils einschlägig, zusätzlich das Ehestatut, sollten die potentiellen Eltern verheiratet sein. Bei dieser sogenannten kollisionsrechtlichen Anerkennung lassen sich bei der Elternschaftszuordnung drei Problemkreise ausmachen: die Bestimmung des gewöhnlichen Aufenthaltsorts des Kindes bei Geburt (1.), die Auflösung von widersprechenden Anknüpfungen bei der Alternativanknüpfung (2.) und der Maßstab beim kollisionsrechtlichen ordre public (3.).
1. Der gewöhnliche Aufenthalt des Kindes bei Geburt
Problematisch ist hier zunächst der erste Anknüpfungspunkt, der gewöhnliche Aufenthalt des Kindes bei Geburt. Es handelt sich bei diesem Anknüpfungspunkt um einen faktischen Anknüpfungspunkt, der danach zu bestimmen ist, wo sich der tatsächliche Lebensmittelpunkt des Kindes befindet, d.h. an welchem Ort ein gewisses Maß an Integration stattgefunden hat.[72] Dies ist bei einem neugeborenen Kind problematisch, da dieses Mindestmaß an ntegration eine gewisse Dauer voraussetzt, die gerade fehlt. Der BGH nahm daher an, dass der Geburtsort jedenfalls dann irrelevant für die Bestimmung des gewöhnlichen Aufenthaltsortes sei, wenn das Kind kurz nach Geburt in ein anderes Land verbracht wurde und sich alle Beteiligten, d.h. Leihmutter und Wunscheltern, einig waren, dass das Kind in diesem zweiten Land leben sollte. Das Gericht nahm an, dass es in diesem Fall an einem gewöhnlichen Aufenthalt am Geburtsort fehle und ein eigener gewöhnlicher Aufenthalt des Kindes erst ab ca. sechs Monaten begründet werden könne. Vorher sei primär auf die Intention der für das Kind verantwortlichen Personen abzustellen, wobei es im vorliegenden Fall offen bleiben konnte, wer genau dies sei, da sich alle (Leihmutter und Wunscheltern) einig waren, dass das Kind in Deutschland leben sollte.[73]
In Fällen der Leihmutterschaft wird dies voraussichtlich dazu führen, dass deutsche Wunscheltern, die es sich leisten können, zukünftig mit dem Kind sechs Monate im Geburtsstaat bleiben werden, um einen gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes dort zu begründen, mit dem typischerweise die Elternschaft der Wunscheltern einhergeht. Kehren sie anschließend mit dem Kind nach Deutschland zurück, kommt es zu einem Statutenwechsel, da sich der neue gewöhnliche Aufenthalt des Kindes dann in Deutschland befindet, also deutsches Recht anwendbar ist. Nach der h.M. besteht das unter dem ersten Statut erworbene Recht, also die Elternstellung der Wunscheltern, fort.[74] Ein Widerspruch zwischen den beiden nun sukzessive anwendbaren Rechtsordnungen muss wohl dadurch gelöst werden, dass das erste Statut das zweite überschreibt, die Wunscheltern also Eltern bleiben. Der BGH hat sich Anfang 2022 dieser Meinung vorsichtig angeschlossen.[75]
2. Multiple Elternzuordnungen
Problematisch und bisher ungeklärt ist auch, wie der Fall zu lösen sein wird, sollten die verschiedenen Anknüpfungsalternativen nach Art. 19 Abs. 1 EGBGB zu unterschiedlichen, sich widersprechenden Ergebnissen kommen. Dies kann etwa dann der Fall sein, wenn das Recht des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes (und Statutenwechsel) die Leihmutter und ihren Ehemann zu den rechtlichen Eltern des Kindes erklärt, die Heimatrechte der jeweiligen Eltern aber die Wunscheltern. Das Gleiche gilt für das Ehewirkungsstatut nach Art. 19 Abs. 1 S. 3 EGBGB. Nach der h.M. sind Widersprüche nach dem sogenannten "Günstigkeitsprinzip" zu lösen.[76] Demnach soll eine kindeswohlorientierte Zuordnung vorgenommen werden. Bis heute ist unklar, wie diese Zuordnung im Einzelfall erfolgen soll, doch spricht viel dafür, im Zweifel den Personen die Elternschaft zuzusprechen, die für das Kind sorgen und Eltern sein möchten.[77] Sollten mehr als zwei Personen diese Rolle einnehmen wollen, ist eine Gerichtsentscheidung sehr unklar und für das Gericht wohl auch sehr schwierig zu treffen.
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