FF 03/2024, Sachverhaltsermittlung, Beweismaß und die Di ... / bb) Eilverfahren

In Eilverfahren gilt, dass das Gericht eine summarische Prüfung des materiellen Rechts durchzuführen hat, denn § 49 FamFG bildet selbst keine Grundlage für den Erlass einer einstweiligen Anordnung.^[100] Am Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen einer Rechtsnorm dürften keine Abstriche gemacht werden, sondern aufgrund der verfahrensrechtlichen Vorschriften, insbesondere § 51 Abs. 2 FamFG, besteht lediglich ein abgesenkter Grad hinsichtlich der Überzeugung der richterlichen Entscheidung bzgl. des Vorliegens der entscheidungserheblichen Tatsachen.^[101] Danach muss das Gericht das Vorliegen der Voraussetzungen der materiellen Rechtsnorm nur für überwiegend wahrscheinlich halten.^[102] Überwiegend wahrscheinlich bedeutet vereinfacht gesagt, dass es vom Vorliegen einer Tatsache mit einer Wahrscheinlichkeit von mehr als 50 % ausgehen muss.

In Eilverfahren sind nach § 51 Abs. 1 Satz 2 FamFG die Voraussetzungen für den Erlass der einstweiligen Anordnung grundsätzlich glaubhaft zu machen. Mittel der Glaubhaftmachung sind nach § 31 Abs. 1 FamFG alle Beweismittel, insbesondere auch die Versicherung an Eides statt, wobei nach § 31 Abs. 2 FamFG eine Beschränkung auf präsente Beweismittel besteht.^[103] Glaubhaftmachungen sind jedoch nach dem Willen des Gesetzgebers nur im Falle von Antragsverfahren notwendig.^[104] Dazu gehören in Familiensachen vor allem Anträge nach §§ 171, 203, 249, 250 FamFG; §§ 1626a Abs. 1 Nr. 3, 1626a Abs. 2, 1628, 1630 Abs. 2, 1630 Abs. 3, 1631 Abs. 3, 1631e, 1632 Abs. 3, 1671, 1673 Abs. 2, 1681 Abs. 2, 1682, 1686, 1686a Abs. 1 Nr. 1, 1686a Abs. 1 Nr. 2 BGB; §§ 1 und 2 GewSchG. Bei vollständigem Unterbleiben trotz gerichtlichen Hinweises liegt ein Verstoß gegen die Mitwirkungspflicht nach § 27 FamFG vor, so dass der Antrag ohne jede weitere Ermittlungsmaßnahme zurückgewiesen werden kann.^[105]

In Amtsverfahren, wozu z.B. neben dem Kinderschutzverfahren nach §§ 1666 ff. BGB auch das Umgangsverfahren nach § 1684 BGB gehört,^[106] bedarf es keiner Glaubhaftmachungen für die Begründung eines Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung.^[107] Ebenfalls hat dies de lege lata konsequent für Verfahren nach § 1696 BGB zu gelten,^[108] da auch diese Verfahren von Amts wegen einzuleiten sind.^[109] Ohne dass dies im Wortlaut klar zum Ausdruck kommt, sind davon nur Verfahren zur Abänderung gerichtlich gebilligter Vergleiche (§ 156 Abs. 2 FamFG) ausgenommen, soweit diese nicht nach §§ 1666 ff. BGB abgeändert werden, da diese nach dem Gesetzgeberwillen nur auf Antrag eingeleitet werden können.^[110] Diese vor allem historisch zu begründende Rechtslage^[111] stellt offenkundig einen bei nächster Gelegenheit durch den Gesetzgeber zu beseitigenden Wertungswiderspruch insbesondere zu den Antragsverfahren im Ausgangsverfahren dar und sollte de lege ferenda dahingehend geändert werden, dass in allen Fällen, in denen der Staat nicht aus Gründen des Kinderschutzes tätig wird, stets ein Antrag für die Einleitung eines Abänderungsverfahrens nach § 1696 BGB erforderlich ist, so dass dann auch Glaubhaftmachungen im Eilrechtsschutz erforderlich wären.^[112]

[100] BVerfG FamRZ 2015, 1589; Sternal/Giers, FamFG, 21. Aufl. 2023, § 49 Rn 8.

[101] BGH NJW 2003, 3558 zu § 294 ZPO; OLG Dresden FamRZ 2019, 533; OLG Brandenburg FamRZ 2016, 1595.

[102] BGH NJW 2015, 1388; BGH NJW 2003, 3558 zu § 294 ZPO; Prütting/Helms/Dürbeck, FamFG, 5. Aufl. 2020, § 51 Rn 6.

[103] Dazu gehören etwa noch Augenschein, Lichtbilder, schriftliche Zeugenerklärungen, präsente Zeugen, vorliegende Sachverständigengutachten, ärztliche Atteste, Urkunden, Behördenauskünfte, dem Gericht vorliegende Akten, rechtskräftige gerichtliche Entscheidungen, vgl. Sternal/Sternal, 21. Aufl. 2023, FamFG § 31 Rn 9.

[104] BT-Drucks 16/6308, S. 200.

[105] Sternal/Giers, 21. Aufl. 2023, FamFG, § 51 Rn 8.

[106] BGH FamRZ 2019, 1616; BGH FamRZ 2017, 532; BeckOK BGB/Veit, 67. Ed. 1.1.2023, BGB § 1684 Rn 271.

[107] Prütting/Helms/Dürbeck, FamFG, 5. Aufl. 2020, § 51 Rn 6; Sternal/Giers, FamFG, 21. Aufl. 2023, § 51 Rn 18.

[108] Dies gilt nach § 54 Abs. 1 FamFG entsprechend im Verfahren der einstweiligen Anordnung.

[109] OLG Frankfurt FamRZ 2021, 205; OLG Brandenburg FamRZ 2018, 1159; OLG Celle FamRZ 2012, 798; OLG Zweibrücken BeckRS 2010, 30832; MüKo-BGB/Lugani, 8. Aufl. 2020, § 1696 Rn 78; BeckOK BGB/Veit, 67. Ed. 1.1.2023, BGB § 1696 Rn 64.

[110] BT-Drucks 16/6308, S. 346.

[111] Osthold, Die rechtliche Behandlung von Elternkonflikten, 2016, 603 ff.

[112] Vgl. dazu Osthold, FamRZ 2017, 1643, 1649; Schumann, NJW-Beil. 2018, 33, 35.