FF 03/2024, Sachverhaltsermittlung, Beweismaß und die Di ... / cc) Einschränkungen des § 26 FamFG durch die Mitwirkungspflicht der Beteiligten nach § 27 FamFG

Das Gericht muss im Rahmen der Amtsermittlung allerdings nicht "ins Blaue hinein ermitteln" und allen theoretisch möglichen Tatsachen nachgehen.^[49] § 26 FamFG wird insofern durch die Mitwirkungspflicht der Beteiligten nach § 27 FamFG begrenzt. § 27 FamFG wird entnommen, dass ein Beteiligter sich neben der Pflicht zur eingehenden Darstellung des entscheidungserheblichen Sachverhalts^[50] auch zu den wesentlichen Punkten des Vortrags anderer Beteiligter umfassend und wahrheitsgemäß zu äußern hat,^[51] wozu auch die Vorlage von Dokumenten gehören kann, soweit diese möglich und zumutbar für einen Beteiligten ist.^[52] Es besteht nach dem Gesetzgeberwillen zwischen § 26 FamFG und § 27 FamFG eine Wechselwirkung. Dies muss die anwaltliche Vertretung genau im Blick haben.

Verweigert ein Beteiligter die Mitwirkung, ist das Gericht nur dann noch zur Sachverhaltsermittlung angehalten, wenn sich eindeutige Anhaltspunkte für erfolgversprechende Ermittlungen bieten.^[53] So führt eine Verletzung zur Sachvortragspflicht zu Einschränkungen der gerichtlichen Ermittlungspflicht, zudem darf das Gericht davon ausgehen, dass für den Beteiligten günstige Tatsachen stets vorgetragen werden.^[54]

Die Mitwirkungspflicht ist keine durchsetzbare bzw. durch das Gericht erzwingbare Rechtspflicht, sondern nur eine Obliegenheit bzw. eine prozessuale Last.^[55] Die Grundsätze der Beweisvereitelung gelten im Rahmen des § 26 FamFG zwar ebenfalls, jedoch nur bei missbilligenswertem bzw. vorwerfbarem Verhalten.^[56] Verstöße gegen die Wahrheitspflicht beim Sachvortrag kann das Gericht bei der Beweiswürdigung nach § 37 FamFG berücksichtigen.^[57]

Die schuldhafte Verletzung der Mitwirkungspflicht nach § 27 FamFG kann kostenrechtliche Nachteile nach sich ziehen, wenn sich das Verfahren deshalb erheblich verzögert, vgl. § 81 Abs. 2 Nr. 4 FamFG.^[58] Das gilt auch dann, wenn z.B. an einer angeordneten, aber eigentlich nicht durchsetzbaren Maßnahme wie einer Sachverständigenbegutachtung oder einem Drogentest nicht teilgenommen wird.^[59] Zudem kann das Gericht stets nach § 33 FamFG einen Termin anberaumen und deren Teilnahme auch nach § 33 Abs. 3 FamFG erzwingen, wenngleich ein Beteiligter dort nicht aussagen muss. Jedoch kann das Gericht etwa im Falle der verweigerten Mitwirkung an einem Sachverständigengutachten den Sachverständigen zu dem Termin laden und beauftragen, aus dem Verhalten des Beteiligten Schlüsse zu ziehen und darüber einen Bericht bzw. ein Gutachten zu erstatten.^[60]

Eine weitere wichtige Konsequenz der unterlassenen Mitwirkung liegt jedoch bei unzureichendem Sachvortrag in der Feststellungslast.^[61] Auf diesen Aspekt wird sogleich noch näher eingegangen.

[49] BGH FamRZ 2011, 1047.

[50] Zu nicht entscheidungserheblichem Sachverhalt greift § 27 FamFG hingegen nicht, vgl. MüKo-FamFG/Ulrici, 3. Aufl. 2018, § 27 Rn 4.

[51] Sternal/Sternal, 21. Aufl. 2023, FamFG § 27 Rn 4.

[52] OLG Düsseldorf FamRZ 2012, 1233: Bei Unmöglichkeit der Beschaffung eines ausländischen Dokuments kann jedoch auch das Gericht gehalten sein, dieses zu beschaffen.

[53] BT-Drucks 16/6308, S. 186 f.

[54] Sternal/Sternal, 21. Aufl. 2023, FamFG § 27 Rn 7; BeckOK FamFG/Burschel/Perleberg-Kölbel, 47. Ed. 1.8.2023, § 27 Rn 5.

[55] BeckOK FamFG/Burschel/Perleberg-Kölbel, 47. Ed. 1.8.2023, § 27 Rn 3.

[56] BGH NJW 2010, 1351. Vgl. dazu auch Prütting/Helms/Prütting, FamFG, 5. Aufl. 2020, § 26 Rn 47a.

[57] Fahl, NZFam 2015, 848, 850.

[58] Ausdrücklich vorgesehene Kostensanktion, vgl. BT-Drucks 16/6308, S. 216.

[59] Vgl. dazu KG FamRZ 2016, 485 (keine Mitwirkung bei Drogentest); nach OLG Celle NZFam 2014, 916 reicht die bloße Kausalität zwischen Pflichtverletzung und Verzögerung für die Schuldhaftigkeit aus. In diesem Fall hatte ein Elternteil die Erstellung eines Sachverständigengutachtens erheblich verzögert, weil er keine Termine für die Explorationsgespräche geboten hatte. Vgl. auch OLG Celle FamRZ 2020, 1765.

[60] BGH NJW 2010, 1351. Vgl. dazu auch Fahl, NZFam 2015, 848, 850.

[61] MüKo-FamFG/Ulrici, 3. Aufl. 2018, § 27 Rn 6.