Die Zuständigkeit nach § 266 ist nicht konkurrierend, sondern ausschließlich. Das hat nicht nur den Vorteil des "großen Familiengerichts", sondern auch sonstige Auswirkungen, die sich aus den Vorschriften des Familiengerichtsverfahrens, soweit von der ZPO abweichend (§ 113 FamFG), ergeben.
Der Bundesgerichtshof hatte zwar bereits wiederholt entschieden, dass die Verfahrensbeteiligten dadurch, dass das Gericht seine Entscheidung in einer falschen Form erlassen hat, keinen Rechtsnachteil erleiden dürfen (Meistbegünstigungsgrundsatz). In diesem Fall ist sowohl das Rechtsmittel nach der Art der tatsächlich ergangenen Entscheidung statthaft als auch dasjenige Rechtsmittel, welches bei einer in der richtigen Form erlassenen Entscheidung zulässig gewesen wäre (OLG Brandenburg am 14.10.2024: es ist in der Beschwerdeinstanz die richtige Zuständigkeit umzusetzen). Dies gilt auch dann, wenn das Gericht nach dem von ihm angewandten Verfahrensrecht die Entscheidungsform zwar zutreffend gewählt hat, der Fehler jedoch bereits in der Anwendung eines falschen Verfahrensrechts besteht. Der Bundesgerichtshof hat jetzt aber auch – erneut – entschieden, dass die Meistbegünstigung nicht so weit geht, auch die weiteren Rechtsmittel zu umfassen, insbesondere, die Statthaftigkeit der Nichtzulassungsbeschwerde begründen würde: "Der Schutzgedanke der Meistbegünstigung gebietet es … nicht, dass das Rechtsmittel auf dem vom vorinstanzlichen Gericht eingeschlagenen falschen Weg weitergehen müsste; vielmehr hat das Rechtsmittelgericht das Verfahren so weiter zu betreiben, wie dies im Falle einer formell richtigen Entscheidung durch die Vorinstanz und dem danach gegebenen Rechtsmittel geschehen wäre. Daher kann die Meistbegünstigung auch nicht zu einer dem korrekten Verfahren widersprechenden Erweiterung des Instanzenzuges führen."
Da dies zwangsläufig zur Verwerfung einer dennoch eingelegten, nur vermeintlich zulässigen Rechtsbeschwerde führt (so der BGH ebenfalls im Berichtsjahr), besteht für die anwaltliche Vertretung die Gefahr eines Kostenregresses. Darauf zu achten, dass sich der Fehler des Gerichts nicht in einem eigenen Fehler fortsetzt, unterliegt nun einmal der anwaltlichen Sorgfaltspflicht. Dennoch ist erneut darauf hinzuweisen, dass die Restriktionen im gespaltenen Rechtszug gerade für die Beteiligten eines Familienverfahrens intransparent sind und sicher oft als nicht akzeptabel wahrgenommen werden.
Kogel hat die Entscheidung aus einem anderen Grund kritisiert: der Bundesgerichtshof habe § 522 Abs. 2 ZPO angewendet, was im familiengerichtlichen Verfahren nicht möglich ist. Dadurch sei dem Antragsgegner eine Tatsacheninstanz genommen worden.
Der Bundesgerichtshof hat zu § 119 Abs. 1 GVG im Wege der Rechtsprechungsänderung entschieden, dass nunmehr der Grundsatz der formellen Anknüpfung wirkt (siehe dazu auch die o.g. neuen Entscheidungen), wenn die erstinstanzliche Entscheidung durch die Familienabteilung eines Amtsgerichts oder durch ein Landgericht erlassen worden ist. Es gilt nicht mehr die materielle Anknüpfung (also, ob es sich um eine Familiensachen handelt oder nicht).