Die Haftung des Erben ist gem. § 1586b Abs. 1 S. 3 und Abs. 2 BGB auf den fiktiven Pflichtteil begrenzt, das heißt auf den Pflichtteil, der dem Berechtigten zustünde, wenn die Ehe nicht geschieden worden wäre. Zur Feststellung der Pflichtteilsbegrenzung sind die Pflichtteilsquote und die Höhe des pflichtteilserheblichen Nachlasses zu ermitteln. Für die Quote maßgebend ist bei gesetzlichem Erbrecht nach § 1931 Abs. 1 und 2 BGB der kleine Pflichtteil. Dies gilt ohne Rücksicht auf den Güterstand, so dass eine Anwendung des § 1371 Abs. 1 BGB (Erhöhung des gesetzlichen Erbteils des überlebenden Ehegatten um ein Viertel bei einer Zugewinngemeinschaft) ausscheidet. Bei der Berechnung sind die anderen Pflichtteilsberechtigten zu berücksichtigen, mithin die nach der Scheidung geborenen ehelichen oder nichtehelichen Kinder. Nicht zu berücksichtigen sind die Pflichtteile später geschiedener Ehegatten oder eines im Todeszeitpunkt des Erblassers vorhandenen neuen Ehegatten, weil der Berechtigte gem. Abs. 1 S. 3 so zu stellen ist, als wäre die Ehe nicht geschieden worden. Dann hätte nämlich der Berechtigte keine neuen Ehen eingehen können. Bei mehreren unterhaltsberechtigten Ehegatten aus aufgelösten Ehen ist für später geschiedene Ehegatten regelmäßig von einem niedrigeren Nachlasswert und damit einer niedrigeren Haftungssumme auszugehen als beim früher geschiedenen Ehegatten, weil bei der Berechnung des Nachlasses nach § 2311 BGB das Vorab abzuziehen ist, was jedem zusteht.
Bei der Ermittlung der Höhe der Haftungsquote (§ 2303 BGB) ist auf den Wert des gesamten Nachlasses im Zeitpunkt des Erbfalles abzustellen, d.h. auf den Ist-Bestand nach Abzug sämtlicher Nachlassverbindlichkeiten und nicht nur auf das Vermögen, das der Unterhaltsverpflichtete zur Zeit der Scheidung besessen hatte. Auf der Passivseite ist nach herrschender Meinung keine Unterhaltsschuld gegenüber einem weiteren Ehegatten abzuziehen. Ob dies auch für eine güterrechtliche Ausgleichsforderung des überlebenden Ehegatten gilt, ist umstritten.
Durch die Berücksichtigung des zur Zeit des Erbfalls vorhandenen Vermögens kann sich eine Besserstellung des Berechtigten ergeben, weil ihm Vermögenszuwächse nach der Scheidung zugute kommen können. Dadurch kann sich die Unterhaltsforderung nach dem Tode des Verpflichteten erhöhen, begrenzt durch den vollen Unterhalt nach den ehelichen Lebensverhältnissen. Mit § 1586b BGB wird also der faktische Zugriff auf die Erbmasse eröffnet, obwohl das gesetzliche Erbrecht gem. § 1933 BGB ausgeschlossen ist. Das kann gravierende Auswirkungen insbesondere im Bereich des privilegierten Erwerbs i.S.d. § 1374 Abs. 2 BGB haben. Dieser Erwerb ist vom Zugewinnausgleich bewusst ausgenommen worden. Während in der güterrechtlichen Auseinandersetzung dieses alleinige Vermögen des Erblassers nicht herangezogen werden kann, wird nunmehr nach seinem Tod mit § 1586b BGB der direkte Zugriff des geschiedenen Ehegatten auf diese Masse eröffnet. Damit partizipiert der Unterhaltsberechtigte an der weiteren Zukunftsgestaltung des Pflichtigen, der vielleicht das bei ihm verbliebene Vermögen – eventuell im Gegensatz zum Unterhaltsberechtigten – nicht angegriffen oder vermehrt hat. Bei der Regelung in § 1586b BGB bleibt auch unberücksichtigt, dass der verstorbene Unterhaltspflichtige etwaigen Vermögenserwerb nur durch seine Sparsamkeit aus der ihm während der Zeit der Unterhaltszahlung verbliebenen Restquote seines Einkommens oder/und auch durch unvorhergesehene Einnahmen, an denen der Unterhaltsberechtigte keinen Anteil hat, bestreiten konnte. Der Unterhaltsberechtigte kann durch diese Regelung auch auf die Verdienste Dritter zugreifen. Das kann der Fall sein, wenn im Nachlass des Erblassers Beträge vorhanden sind, die er zum Beispiel selbst von seinem zweiten Ehegatten oder sonstigen Dritten geerbt oder als Zugewinnausgleich bezogen hat. Insgesamt ermöglichen der Wegfall der Beschränkung nach § 1581 BGB und die Berechnung des Pflichtteils auf den Todestag des Verpflichteten dem Unterhaltsberechtigten wirtschaftlich den Zugriff auf bislang unangreifbares Vermögen.
Es fragt sich, welche Rechtfertigung es für die passive Vererblichkeit des nachehelichen Unterhaltsanspruchs gem. § 1586b BGB gibt und ob es nicht sachgerechter wäre, den Anspruch des Geschiedenen wie alle anderen Unterhaltsansprüche zu behandeln und spätestens mit dem Tod des Unterhaltspflichtigen enden zu lassen.
Die Berechtigung dieser Vorschrift hat historische Wurzeln. In der ersten Fassung des BGB wurde in § 1582 BGB diese Regelung aufgenommen, um einem unschuldig geschiedenen Ehegatten die Fortdauer seines Unterhaltsanspruchs zu erhalten. Der Anspruch war beschränkt auf die Hälfte der Vermögenseinkünfte des Verpflichteten zur Zeit seines Todes. In der Nachfolgevorschrift des § 78 EheG vom 6.7.1938 erhielten die Erben das Recht, eine der Billigkeit entsprechende Herabsetzung der Unterhaltsrente nach ihren persönlichen Verhältnissen und der Ertragsfähigkeit des Nac...