FF 04/2008, Das Schicksal von Unterhaltsansprüchen nach ... / f) Ausschluss des Anspruchs aus § 1586b BGB

aa) Wiederheirat

Der Unterhaltsanspruch des Berechtigten gegen den Erben entfällt gem. § 1586 Abs. 1 BGB, wenn der Berechtigte wieder geheiratet hat.

bb) Verwirkung

Der Erbe des Unterhaltsverpflichteten kann sich auf eine Verwirkung gem. § 1579 Nr. 2 BGB berufen.^[34] Wenn aber der geschiedene Ehegatte trotz Vorliegens des Verwirkungstatbestandes des § 1579 Nr. 2 BGB den Unterhalt an seine geschiedene Ehefrau nur deshalb weiter gezahlt hat, um seinerseits eine Kürzung der Versorgungsbezüge wegen § 5 VAHRG zu vermeiden, kann der Unterhaltsberechtigte hieraus keinen Vertrauensschutz für die Zukunft herleiten. In solchen Fällen kann nicht von einer Verzeihung der die Verwirkung begründenden Umstände ausgegangen werden. Nach dem Tod des Erblassers entstandene oder erst dann bekannt gewordene Verwirkungsgründe, z.B. eine Verfestigung einer Lebensgemeinschaft, kann der Erbe jederzeit geltend machen. Nach den allgemeinen Grundsätzen des Unterhaltsrechts trägt der Erbe die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen der Verwirkungstatbestände.

[34] BGH NJW-RR 2003, 505; BGH NJW 2004, 1320.

cc) Vertragliche Vereinbarungen

In Scheidungsfolgenvereinbarungen getrennt lebender Ehegatten wird häufig ein Erb- und Pflichtteilsverzicht aufgenommen. Grund dafür ist, dass das Ehegattenerbrecht und damit auch das Pflichtteilsrecht gem. § 1933 BGB nur dann ausgeschlossen sind, wenn zur Zeit des Todes des anderen Ehegatten die Scheidungsvoraussetzungen vorlagen und der Erblasser die Scheidung beantragt oder ihr zugestimmt hatte. Der vertraglich vereinbarte Verzicht erfolgt in der Absicht, die zukünftigen Wirkungen der Scheidungen in erbrechtlicher Hinsicht vorwegzunehmen. In der Literatur ist es umstritten, ob in einem solchen Fall auch der Unterhaltsanspruch gegen die Erben bestehen bleibt. Während Dieckmann^[35] und MüKo/Maurer^[36] die Auffassung vertreten, ein Erbverzicht oder ein Pflichtteilsverzicht lasse den nachehelichen Unterhalt gegen den Erben des Schuldners entfallen, ist die Gegenmeinung^[37] der Auffassung, ein Erbrechts- und Pflichtteilsverzicht erfolge in der Regel bezogen auf eine erbrechtliche Auseinandersetzung und nicht im Hinblick auf eine Unterhaltsregelung. Eine Rechtsprechung des BGH zu dieser Problematik existiert – soweit ersichtlich – noch nicht.

Um § 1586 b BGB auszuschließen oder in seiner Auswirkung zu verändern, empfiehlt sich eine eindeutige vertragliche Regelung. Diese ist gem. § 1585c BGB nach der Rechtskraft der Scheidung auch formlos möglich, d.h. schriftlich, mündlich oder konkludent. Aus Beweisgründen empfiehlt sich aber sowohl vor als auch nach Rechtskraft der Scheidung eine notarielle Beurkundung.^[38] Zudem kann sich eine Formbedürftigkeit ergeben, wenn eine Gegenleistung zum Beispiel in der Form eines Schenkungsversprechens gem. § 516 BGB vereinbart wird oder wenn die Unterhaltsregelung mit einer anderen formbedürftigen Regelung zusammen vereinbart wird, zum Beispiel in einem Ehevertrag, der gem. § 1410 BGB der notariellen Beurkundung bedarf.

Es bieten sich folgende Möglichkeiten an:^[39]

• Vollständiger Unterhaltsverzicht,
• Verzicht auf die passive Vererblichkeit des Unterhaltsanspruchs mit oder ohne Zahlung einer Abfindung,
• Verzicht auf den Pflichtteil mit oder ohne Abfindung mit der Klarstellung, dass § 1586b BGB nicht gelten soll,
• zeitliche oder betragsmäßige Begrenzung der Unterhaltszahlung oder Festlegung eines Zeitpunkts, ab dem eine Erwerbsobliegenheit des Unterhaltsberechtigten den passiv vererbten Unterhaltsanspruch entfallen lässt,
• Bestimmung einer festen Quote des schuldenfreien Nachlasses als Haftungsmasse (zur Vermeidung der Schwierigkeiten bei der Berechnung des fiktiven Pflichtteils).

Bei der vertraglichen Gestaltung sind die von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erarbeiteten Kriterien für die Wirksamkeit von Unterhaltsverzichten zu beachten.^[40]

[35] FamRZ 1992, 633 und 1999, 1029 ff.

[36] BGB, § 1586b Rn 2.; ebenso Palandt/Brudermüller, BGB, § 1586b Rn 8; Erman/Graba, BGB, § 1586b Rn 11; Haußleiter, NJW-Spezial 2005, 535.

[37] Z.B. Grziwotz, FamRZ 1991, 1258; Pentz, FamRZ 1998, 1344, FamRZ 1999, 489; Schmitz, FamRZ 1989, 1569; Johannsen/Henrich/Büttner a.a.O., Rn 7 m.w.N.; Bergschneider, FamRZ 2003, 1049; Keim, FPR 2006, 145; differenzierend Kuchinke, FPR 2006, 125.

[38] Schindler, FPR 2006, 121.

[39] Vgl. Keim, FPR 2006, 145; Hambitzer, FPR 2003, 157 ff.; Bergschneider, FamRZ 2003, 1049.

[40] BGH FamRZ 2004, 601 = NJW 2004, 930; MDR 2005, 216 und 299; FamRZ 2005, 185; FamRZ 2005, 1444 und 1449; FamRZ 2006, 1097; BGH NJW 2006, 3142; BGH, Urt. v. 25.10.2006 – XII ZR 144/04 = FamRZ EBE/BGH 2007, 20; Urt. v. 22.11.2006 – XII ZR 119/04; Urt. v. 28.2.2007 – XII ZR 165/04.