FF 04/2020, Eine Vorschrift im Dornröschenschlaf – die A ... / 2. Taktische Überlegungen

a) Bedeutung von Informationen zur Leistungsfähigkeit

Sofern (beim Kindesunterhalt) kein Vorgehen im Wege des vereinfachten Verfahrens^[60] oder (beim Ehegattenunterhalt) im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 246 FamFG^[61] in Betracht kommt, wird der Auskunftsgläubiger im Regelfall nicht ohne Kenntnis der Leistungsfähigkeit des Schuldners vorgehen wollen.^[62]

Denn zum einen trägt er anderenfalls das Risiko, dass seiner Forderung Unschlüssigkeit entgegengehalten und geltend gemacht wird, "ins Blaue hinein" Behauptungen zur Leistungsfähigkeit aufgestellt zu haben.^[63]

Zum anderen trägt er ein nicht unerhebliches Kostenrisiko, wenn er einen bezifferten Antrag ohne genaue Kenntnis vom Einkommen des Schuldners stellt. Geht er auf der Grundlage der ihm bekannten Einkünfte vor, muss er sich vergegenwärtigen, dass keine Pflicht des Gerichts zur Ermittlung weiterer Einkünfte besteht.^[64]

[60] Zu Einzelheiten s. Schmitz, in Wendl/Dose, § 10 Rn 634 ff.; Koch/Frank, Handbuch Unterhaltsrecht, 13. Aufl., § 8 Rn 354 ff.; Born, in Heiß/Born, Kap. 22 Rn 431 ff.

[61] S. dazu Schmitz, in Wendl/Dose, § 10 Rn 396 ff.; Koch/Frank, § 8 Rn.164 ff.; Born, in Heiß/Born, Kapitel 25 Rn 65 ff.

[62] Selbst beim Mindest-Kindesunterhalt ist das sinnvoll. Denn auch wenn das Kind in diesem Fall seinen Bedarf nicht darlegen muss, lässt sich ein Titel nur bei vorhandener Leistungsfähigkeit des Schuldners "zu Geld machen".

[63] Das Risiko lässt sich reduzieren, wenn man auf den zuletzt erzielten Verdienst des Schuldners oder Portale zu Durchschnittsverdiensten in der Branche hinweisen kann.

[64] Götz, NJW 2010, 897, 900 unter IX.

b) Auswahlmöglichkeiten

Der Unterhaltsgläubiger kann wählen zwischen folgenden Möglichkeiten:

▪	isolierter bezifferter Unterhalts- Zahlungsantrag,
▪	isolierter Auskunftsantrag,
▪	"klassischer" Stufenantrag nach §§ 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG, 254 ZPO,
▪	Stufenantrag nach § 235 Abs. 2 in Verbindung mit § 38 FamGKG analog.[65]

[65] Keidel/Weber, § 235 FamFG Rn 14.

aa) Isolierte Anträge

Die isolierten Anträge erscheinen aus mehreren Gründen nicht zweckmäßig. Der isolierte Zahlungsantrag ist nachteilig ohne Kenntnis der Leistungsfähigkeit des Schuldners. Der isolierte Auskunftsantrag verschafft dem Gläubiger keine Liquidität. Wenn ein weiteres Verfahren erforderlich wird, führt das regelmäßig zu Verzögerungen und erhöhten Kosten. Außerdem ergeben sich Verzugsprobleme, sofern der Auskunftsantrag isoliert gestellt wird.^[66]

Auch eine erteilte Auskunft, bei der Streit der Beteiligten darüber besteht, ob sie vollständig und hinreichend sorgfältig erteilt worden ist, begründet keine Verpflichtung i.S.v. § 235 Abs. 2 FamFG.^[67]

[66] OLG Celle NJW-RR 1995, 1411; Born, FF 2016, 180, 190 unter b); MüKo-BGB/Langeheine, 8. Aufl., § 1613 Rn 5, 11-13.

[67] Schmitz, in Wendl/Dose, § 10 Rn 64.

bb) Nachteile der "klassischen" Stufenklage

Die Nachteile der "klassischen" Stufenklage hängen mit der verfahrensrechtlichen Selbstständigkeit der Ansprüche zusammen, die im Wege des Stufenantrags im Verfahren nach § 254 ZPO geltend gemacht werden. Hier muss – sukzessive – über jede Stufe (Auskunft, Belegvorlage, Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung, Leistung) im Wege einer abgesonderten Antragstellung verhandelt und vom Gericht durch Teil- oder Schluss – bzw. Endbeschluss^[68] entschieden werden.^[69]

Besonders ungünstig ist der Umstand, dass das Verfahren über die nächste Stufe erst eingeleitet werden kann, wenn die vorangegangene Stufe (einschließlich eines Vollstreckungsverfahrens) vollständig erledigt ist oder Rechtskraft des Teilbeschlusses über die vorangegangene Stufe vorliegt.^[70]

Es kommt hinzu, dass das Verfahren nach Abschluss einer Stufe nicht von Amts wegen, sondern nur auf Antrag eines Beteiligten fortgeführt wird.^[71]

[68] OLG Celle FamRZ 2015, 71.

[69] BGH NJW-RR 2015, 188 = NZFam 2015, 123 m. Anm. Reinecke.

[70] BGH NJW 2002, 1042.

[71] OLG Stuttgart NJW 2012, 2289.

cc) "Moderner" Stufenantrag nach § 235 FamFG

aaa) Alternativen

Je nachdem, ob man eine Bezifferung für erforderlich hält oder nicht (s.o. unter 3.b) bb), kommen verschiedene Möglichkeiten in Betracht.

(1) Antrag ohne Bezifferung

Geht der Auskunftsgläubiger – unter Darlegung der Tatbestandsvoraussetzungen – nach § 235 FamFG vor, dann beinhaltet dieser "moderne" Stufenantrag

▪

in der 1. Stufe die Aufforderung an das Gericht, nach § 235 Abs. 1 vorzugehen,

▪

in der 2. Stufe die Ankündigung des Gläubigers, nach Erledigung der 1. Stufe seinen Zahlungsantrag zu beziffern. Der Vorteil dieses Vorgehens liegt – neben der Vermeidung der Verzögerungen, die mit der "klassischen" Stufenklage verbunden sind (s.o. unter bb)) – darin, dass der Unterhaltsgläubiger keine ungefähre Bezifferung eines vorläufigen Unterhaltsbetrages vornehmen muss. Um die gesetzgeberische Zielrichtung der Vorschrift zu betonen, sollte vom Antragsteller in erster Linie geltend gemacht werden, dass zunächst die geforderte Auskunft vorliegen muss, bevor eine Bezifferung vorgenommen werden kann.

(2) Antrag mit Bezifferung

Die meisten Stimmen in der Literatur nehmen demgegenüber an, dass keine Möglichkeit bestehen soll, einen Antrag nach § 235 Abs. 2 FamFG auf Einholung der Auskunft bzw. Belegvorlage von Amts wegen mit einem unbezifferten Leistungsantrag zu verbinden.^[72]

Zwei Möglichkeit...