FF 04/2020, Eine Vorschrift im Dornröschenschlaf – die A ... / bbb) Stellungnahme

Als Ausgangspunkt ist festzuhalten, dass die Auskunftsstufe der "klassischen" Stufenklage nach § 254 ZPO jetzt nach § 235 Abs. 2 FamFG durch die gerichtliche Einholung der Auskunft ersetzt werden kann.^[77]

Wenn aber bei der "klassischen" Stufenklage nach allg. Ansicht ohne weiteres ein unbezifferter Zahlungsantrag gestellt werden kann ("den sich aus der Auskunft ergebenden, noch zu beziffernden monatlichen Unterhalt zu zahlen"),^[78] dann ist zu fragen, warum das im Rahmen von § 235 FamFG nicht möglich sein soll. Gerade die Fürsorgepflicht spricht für einen Schutz des "kenntnislosen" Unterhaltsgläubigers und gegen den Schuldner, der durch Nichtbeachtung der vorprozessualen Aufforderung zur Auskunft überhaupt erst Anlass für das Verfahren gegeben hat. Auch das staatliche Interesse an der materiellen Richtigkeit der gerichtlichen Entscheidung spricht dafür, dass der Zahlungsantrag zunächst offenbleiben kann, bis die Grundlagen für eine Bezifferung (in Gestalt der geforderten Auskünfte und Belege) vorliegen.

Dazu passt auch die Verfahrensweise im Rahmen der Verfahrenskostenhilfe. Dort steht die – einheitlich für den gesamten "klassischen" Stufenantrag^[79] vorzunehmende – VKH-Bewilligung unter dem Vorbehalt, dass in der Leistungsstufe nur sachgerechte, auf der Auskunft beruhende Anträge gestellt werden. Folge ist, dass das Gericht von Amts wegen in der Leistungsstufe bei überhöhten Anträgen die bereits bewilligte VKH beschränken kann.^[80]

Vor diesem Hintergrund erscheinen die Bedenken wegen einer "Amtsermittlung durch die Hintertür" nach § 118 Abs. 2 ZPO nicht begründet.^[81] Die Variante, von Anfang an eine Bezifferung zu fordern und dann – im zweiten Schritt – das Kostenrisiko durch die Anwendung des § 243 S. 2 Nr. 2 FamFG zu beschränken,^[82] ist dagegen nur die zweitbeste Lösung. Denn hier ist ein – ggf. deutlich überhöhter – Zahlungsantrag zunächst einmal in der Welt, und seine Auswirkungen müssen dann im Nachhinein über die Kostenfolge (bzw. die Änderung der VKH-Bewilligung) korrigiert werden. Nur wenn die Billigkeitsprüfung zugunsten des Antragstellers ausfällt, stellt sich Freude auf Seiten seines Verfahrensbevollmächtigten ein, weil er dann gebührenmäßig vom höheren Gegenstandswert profitiert, ohne dass die – sich nach Auskunftserteilung als überhöht herausstellende – Antragstellung zu Lasten des Unterhaltsgläubigers geht.

[77] FormB FA-FamR/Herrmann, Kap. 2 Rn 32.

[78] FA-FamR/Gerhardt, 6. Kap. Rn 1004, 1013.

[79] OLG Schleswig FamRZ 2013, 57; OLG Köln FamRZ 2011, 1604; OLG Stuttgart FamRZ 2011, 387; OLG Karlsruhe FamRZ 2011, 1883; a.A. OLG Karlsruhe FamRZ 2012, 1319; OLG Naumburg FamRZ 2012, 466; s. auch Fuchs, in Heiß/Born, Kap. 28 Rn 136; Born, in Heiß/Born, Kap. 23 Rn 545.

[80] OLG München FamRZ 2005, 42; Zöller/Geimer, 31. Aufl., § 114 ZPO Rn 38; FA-FamR/Gerhardt, 6. Kap. Rn 1012.

[81] So Koch/Frank, § 8 Rn 228.

[82] S. dazu OLG Brandenburg, Beschl. v. 19.12.2019 – 9 WF 215/19, BeckRS 2019, 34717.