Der Wortlaut des § 138 BGB enthält kein subjektives Element.[36]
Dafür besteht auch in der Sache keine Notwendigkeit; vielmehr ist ausreichend, dass das Rechtsgeschäft nach seinem objektiven Inhalt unerträglich erscheint,[37] ohne dass es auf die Vorstellungen der Parteien ankäme.[38]
Anderenfalls wäre eine besonders skrupellose Vertragspartei besser gestellt,[39] denn wer sich gar keine Gedanken macht, dem kann man nur schwerlich eine verwerfliche Gesinnung vorhalten.
Mit dem "subjektiven Element" ist bei Eheverträgen die Frage der Vertragsparität gemeint, die im Rahmen der Untersuchung der persönlichen Umstände (z.B. Schwangerschaft, Sprachprobleme, fehlende Aufenthaltserlaubnis) von Bedeutung ist. Daneben spielt die konkrete Situation bei Vertragsabschluss eine Rolle, z.B. in Form von Überrumpelung oder Belastung durch ein schreiendes Kind.[40]
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