In der ersten Phase (bis 2008) wurden alle Gesichtspunkte im Rahmen einer Gesamtschau untersucht. Seit 2008 ist der BGH zu einer zweistufigen Überprüfung übergegangen:
▪ | im ersten Schritt wird überprüft, ob in objektiver Hinsicht eine evident einseitige, sachlich nicht gerechtfertigte Lastenverteilung vorliegt; |
▪ | im zweiten Schritt wird dann zusätzlich eine Gesamtwürdigung vorgenommen; dort wird geprüft, ob ein verstärkendes subjektives Element vorliegt. |
Der BGH lehnt ausdrücklich eine Vermutungswirkung in der Form ab, dass von einem objektiv einseitigen Vertrag auf das Vorliegen eines subjektiven Elementes geschlossen werden könnte.[31]
Das bedeutet im Ergebnis, dass man zu einer Sittenwidrigkeit nur noch in "ganz miesen Fällen"[32] kommt, z.B. dann, wenn die Vertragspartner fest einplanen, dass sich die Ehefrau bei Geburt eines Kindes aus dem Erwerbsleben zurückziehen soll, der Vertragsinhalt aber gleichwohl evident einseitig ist.[33]
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