FF 05/2011, (Offene) Rechtsfragen zum einstweiligen Rech ... / 1.E. AO auf Erlass einer Unterhaltsanordnung

In Unterhaltsverfahren kann jederzeit^[55] neben der e. AO auch ein Hauptsacheverfahren eingeleitet werden. Bei den e. AOen im Unterhaltsverfahren ist zu beachten, dass die Sondervorschrift des § 246 Abs. 1 FamFG hinsichtlich der Zahlung von Unterhalt kein dringendes Bedürfnis für ein sofortiges Tätigwerden voraussetzt. Die Eilbedürftigkeit ist dem Unterhaltsanspruch immanent.^[56] Notwendig ist allein ein Regelungsbedürfnis. Dieses fehlt für die Ansprüche auf rückständigen Unterhalt, wenn der Verpflichtete niemals zur Zahlung von Unterhalt aufgefordert^[57] worden ist und wenn der geforderte Unterhalt laufend gezahlt wird.^[58] Auch ein bloßes Titulierungsinteresse genügt nicht. In den e. AO-Verfahren kann der volle^[59] Unterhalt unbegrenzt^[60] geltend gemacht werden.

Umstritten ist, ob der Unterhaltsverpflichtete gegen eine einstweilige Unterhaltsanordnung einen negativen Feststellungsantrag im Hauptsacheverfahren stellen kann.^[61] Musielak/Borth^[62] gehen davon aus, dass der durch die e. Unterhaltsanordnung verpflichtete Unterhaltsschuldner deren Änderung bzw. Aufhebung nach wie vor im Wege eines negativen Feststellungsantrages erreichen kann. Fraglich ist allerdings, ob im Hinblick auf die Möglichkeit des Unterhaltsverpflichteten, ein Hauptsacheverfahren nach § 52 Abs. 2 FamFG zu erzwingen, ein Rechtsschutzbedürfnis für einen negativen Feststellungsantrag noch angenommen werden kann.^[63] Nach meinem Dafürhalten spricht bereits der Anspruch des Unterhaltsschuldners, dass das Nichtbestehen des in der e. AO titulierten Anspruchs mit Rechtskraftwirkung im Hauptsacheverfahren festgestellt wird, für die Annahme des Rechtsschutzbedürfnisses des negativen Feststellungsantrages. Darüber hinaus ist auch zu beachten, dass dem Unterhaltsberechtigten für die Verfahrenseinleitung eine Frist bis zu drei Monaten gesetzt werden kann, § 52 Abs. 2 FamFG. Hierbei handelt es sich um eine erhebliche Verfahrensverzögerung, so dass im Hinblick hierauf dem negativen Feststellungsantrag das Rechtsschutzbedürfnis nicht abgesprochen werden kann.^[64]

Umstritten ist auch, ob beim negativen Feststellungsantrag oder eines Abänderungsantrages nach § 54 Abs. 1 FamFG die Vorschrift des § 241 FamFG (analog) anwendbar ist.^[65] Nach dieser Vorschrift schließt die Rechtshängigkeit eines auf Herabsetzung eines Unterhaltstitels gerichteten Abänderungsantrages den Entreicherungseinwand nach § 818 Abs. 3 BGB aus mit der Folge, dass der Unterhaltsgläubiger verschärft haftet, § 818 Abs. 4 BGB.

Zuständigkeitsprobleme können sich ergeben, wenn nach Erlass einer e. AO auf Unterhalt die Unterhaltshauptsache anhängig wird. Die örtliche Zuständigkeit einer nachträglich eingeleiteten Unterhaltshauptsache richtet sich nach § 232 FamFG. Ändert sich der gewöhnliche Aufenthalt des Kindes im Inland nach § 232 Abs. 1 Nr. 2 FamFG, dann hat die neue örtliche Zuständigkeit wegen der Ausschließlichkeit absoluten Vorrang. Da in Familienstreitsachen wegen § 113 Abs. 1 Satz 1 FamFG die Abgabe an ein anderes Gericht nach § 4 FamFG nicht gilt,^[66] liegt eine doppelte Befassung der Gerichte vor. Für die e. AO bleibt das zuerst mit der Sache befasste Gericht zuständig, § 2 Abs. 2 FamFG.^[67] Prütting/Helms/Stößer^[68] schlagen vor, das Verfahren der e. AO im Hinblick auf das Unterhaltshauptverfahren für erledigt zu erklären.

Problematisch ist auch der umgekehrte Fall. Nach Einleitung des Unterhalthauptsacheverfahrens ändert sich der gewöhnliche Aufenthalt des Kindes und es wird nunmehr eine e. AO beantragt. Nach § 50 Abs. 1 Satz 2 FamFG ist die e. AO auf Unterhalt am Gericht der Hauptsache anhängig zu machen. Dagegen schreibt die Vorschrift des § 232 Abs. 1 Nr. 2 FamFG wegen seiner Ausschließlichkeit den Vorrang vor § 50 Abs. 1 Satz 1 FamFG vor.^[69]

In Eilverfahren kommt eine Verweisung des um Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe nachsuchenden Beteiligten auf einen Prozesskostenvorschuss (PKV) in aller Regel nicht in Betracht, wenn dieser ersichtlich zuvor erst noch gerichtlich durchgesetzt werden müsste.^[70] Denn das Recht des Antragstellers auf effektiven Rechtsschutz liefe leer, wenn die gebotene Beschleunigung des Eilverfahrens durch längere Streitigkeiten um PKV in ihre Gegensteil verkehrt würde.

[55] OLG Jena FamFR 2010, 542 = FuR 2011, 115, 116; Büte, FuR 2011, 7, 10.

[56] Willutzki, ZKJ 2009, 433, 458; Klein, FuR 2009, 241, 244.

[57] Büte, FuR 2009, 509, 511 und 2011, 7, 10.

[58] Büte, Fk 2009, 153, 155; Roßmann, ZFE 2010, 86, 88; Klein, FuR 2009, 241, 244; Götsche, ZFE 2009, 124, 126.

[59] OLG Jena FamFR 2010, 542 = FuR 2011, 116 = FamRZ 2011, 491; Büte, FuR 2011, 7, 10; Johannsen/Henrich/Maier, Familienrecht, 5. Aufl. 2010, § 246 Rn 12; Roßmann, ZFE 2010, 86, 89.

[60] OLG Thüringen FamRZ 2011, 491, 492; Keidel/Giers, FamFG, § 246 Rn 7; Büte, Fk 2009, 153, 155; Borth, FamRZ 2009, 157, 161; a.A. B/L/A/Hartmann, § 246 FamFG Rn 2. Nach OLG Jena (FamFR 2010, 542 = ZFE 2011, 109) ist der Unterhalt nicht in jedem Fall unbegrenzt auszusprechen. Die Vorschrift des § 56 Abs. 1 Satz 1 FamF...