FF 05/2011, (Offene) Rechtsfragen zum einstweiligen Rech ... / Einführung

Das Eilverfahren ist (grundsätzlich) in den §§ 49 ff. FamFG geregelt. Damit stellt das Gesetz für die Verfahren der einstweiligen Anordnung (e. AO) einheitliche Vorschriften für alle im FamFG geregelten Rechtsgebiete zur Verfügung.^[1] In den Familienstreitsachen gelten sowohl die Vorschriften des FamFG, § 119 Abs. 1 Satz 1 FamFG, als auch die Regelungen der ZPO, § 119 Abs. 1 Satz 2 FamFG.

Die e. AO ist ein vom Hauptverfahren unabhängiges Verfahren, § 51 Abs. 3 Satz 1 FamFG. Es bleibt auch bei Anhängigkeit^[2] eines gleichgerichteten Hauptverfahrens selbstständig. Eine Verbindung mit dem Hauptsacheverfahren ist nicht zulässig.^[3] Die einstweilige Verfügung gibt es nicht mehr, wohl aber den (persönlichen und dinglichen) Arrest des Schuldners in Familienstreitsachen, § 119 Abs. 2 Satz 1 FamFG.^[4] Denn die Vorschrift des § 119 Abs. 2 Satz 2 FamFG verweist ausdrücklich auf die diesbezüglichen Vorschriften der Zivilprozessordnung.

In Verfahren nach § 23 FamFG darf die e. AO nur auf Antrag erlassen werden, § 51 Abs. 1 Satz 1 FamFG. Die Umgangsverfahren sind sowohl Antrags- wie auch Amtsverfahren,^[5] weil das Gericht in aller Regel erst auf einen Antrag hin aktiv wird, aber die Umgangsregelung auch von sich aus tätigen darf, wenn das Kindeswohl es gebietet. Nach der Vorschrift des § 156 Abs. 3 Satz 2 FamFG kann das Gericht in Kindschaftssachen, die den Aufenthalt des Kindes, das Umgangsrecht oder die Herausgabe des Kindes betreffen, von Amts wegen eine e. AO zur Umgangsregelung treffen, wenn eine einvernehmliche Regelung mit den Beteiligten nicht erreicht werden kann.^[6]

In den Fällen der Kindeswohlgefährdung nach den §§ 1666, 1666a, 1671 Abs. 3 BGB hat das Familiengericht von Amts wegen unverzüglich den Erlass einer e. AO zu prüfen,^[7] § 157 Abs. 3 FamFG. Eine e. AO wird erlassen, wenn ein dringendes Bedürfnis für ein sofortiges Tätigwerden besteht, welches ein Abwarten bis zur endgültigen Entscheidung in der Hauptsache nicht zulässt.^[8] Das ist vor allem in den Fällen gegeben, in denen die Eltern der Inobhutnahme des Kindes durch das Jugendamt widersprechen. In derartigen Situationen hat das Jugendamt unverzüglich das Familiengericht anzurufen (§ 42 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 SGB VIII). Ordnet das Familiengericht nicht die Herausgabe des Kindes an, hat es bis zur weiteren Klärung das ABR dem/den Sorgeberechtigten vorläufig teilweise zu entziehen.

Die inhaltlichen Anforderungen der e. AO sind in § 51 Abs. 1 Satz 2 FamFG geregelt. Für den Erlass einer e. AO ist das Vorliegen eines Anordnungsgrundes und eines Anordnungsanspruchs Erlassvoraussetzung.^[9] Hierzu gehört zwingend, dass die Voraussetzungen für die Anordnung glaubhaft gemacht werden, § 51 Abs. 1 Satz 2 FamFG.

Die e. AO bedarf in Antragsverfahren, soweit keine Ausnahmen bestehen wie bei § 246 Abs. 1 FamFG, nach § 23 FamFG eines Anordnungsgrundes. In Umgangs- und Sorgerechtsverfahren wird wegen des auch für die Hauptsache geltenden Vorrang- und Beschleunigungsgebots nach § 155 FamFG nur noch in Ausnahmefällen ein Anordnungsgrund vorliegen.^[10] Der Anordnungsgrund besteht bei einem dringenden Bedürfnis für ein sofortiges Tätigwerden, § 49 Abs. 1 FamFG. Es liegt vor, wenn ein Abwarten bis zur Hauptentscheidung nicht möglich ist, weil diese zu spät kommen würde, um die zu schützenden Interessen zu wahren.^[11] Das Regelungsbedürfnis fehlt z.B. bei einem Verfahren betr. einer e. AO zum Aufenthaltsbestimmungsrecht (ABR), wenn der Vater den Aufenthalt der Kinder bei der Mutter nicht infrage stellt.^[12] Das Regelungsbedürfnis fehlt ferner, wenn bei einer e. AO zur Regelung der e.S. diese zuvor bereits einstweilen durch ein ausländisches Gericht geregelt wurde, dessen Entscheidung im Inland anzuerkennen ist.^[13] An einem dringenden Bedürfnis für ein sofortiges Tätigwerden fehlt es ebenfalls regelmäßig, wenn die gesamte e.S. übertragen werden soll.^[14] Denn dieser Antrag lässt sich im einstweiligen Rechtsschutz nicht klären. Auch sind erhebliche Schwierigkeiten zwischen den Eltern ohne das Hinzutreten besonderer Umstände kein dringendes Bedürfnis für ein sofortiges Tätigwerden des Gerichts.^[15] Ergeben sich bei der Durchführung des Umgangsrechts im Einzelfall Probleme, rechtfertigen diese grundsätzlich nicht den Sorgerechtsentzug im vorläufigen Verfahren.^[16] Vielmehr muss dem Sorgerechtsentzug zunächst mit milderen Mitteln entgegen gewirkt werden (Ordnungsmittel nach § 89 FamFG; Bestellung eines Umgangspflegers nach § 1684 Abs. 3 Satz 3 BGB). Um ein "Gezerre am Kind", also ein mehrfaches Hin- und Herwechseln des Kindes zu vermeiden, ist bei einer Entscheidung im e. AO-Verfahren der Kontinuitätsgrundsatz das grundsätzliche Abwägungskriterium.^[17] Allerdings darf sich nicht derjenige Elternteil auf den Kontinuitätsgrundsatz berufen, der das Kind entgegen der getroffenen Absprache an den anderen Elternteil nicht herausgibt.^[18] Es entspricht auch nicht dem Kindeswohl, eine bereits vollzogene e. AO über das Aufenthaltsbestimmungsrecht ohne schwerwiegende Gründe abzuändern und vor der E...