FF 06/2009, Abänderungsklage gegen eine Jugendamtsurkunde / 6. Ausnahmen von der Präklusion

a) Verteidigung der Rechtskraft

Zweifelhaft ist, ob Alttatsachen vom Gegner in einem neuen Abänderungsverfahren zur Verteidigung vorgebracht werden können. Dies wird vom BGH^[23] bejaht, weil insoweit keine Rechtskraftwirkung beseitigt werden müsse. Im erweiterten Anwendungsbereich des § 323 ZPO^[24] (§ 238 FamFG) sei die Präklusionsvorschrift nur eingeschränkt anwendbar.

[23] BGH FamRZ 1987, 259 = NJW 1987, 1201; FamRZ 1988, 159 = NJW 1988, 2371; FamRZ 1990, 1085 = NJW 1990, 2886; FamRZ 1992, 162 = NJW 1992, 364; FamRZ 2000, 1499 (m. Anm. Gottwald) = NJW 2000, 3789; FamRZ 2007, 793 = NJW 2007, 1961.

[24] BGH FamRZ 1961, 263 = NJW 1961, 871.

b) Teleologische Reduktion

Zuzustimmen ist dem BGH, dass die Päklusionsbestimmung des § 323 Abs. 2 ZPO (§ 238 Abs. 2 FamFG) nicht ausnahmslos gelten kann. Es sollte indes nicht geleugnet werden, dass auch die erweiterte Rechtskraft echte Rechtskraft ist, die in gleicher Weise für beide Prozessparteien gilt und durch die Präklusionsvorschrift abgesichert wird.^[25] Zu prüfen ist, ob die Anwendung dieser Bestimmung im Wege der teleologischen Reduktion einzuschränken ist, wenn und soweit dies erforderlich erscheint, in besonders gelagerten Ausnahmefällen, deren Auswirkungen der Gesetzgeber offensichtlich nicht in vollem Umfang bedacht hat, schlechthin untragbare Ergebnisse zu vermeiden.^[26]

[25] Roth, NJW 1988, 1233, 1239; Gottwald, FamRZ 1992, 1374,1379; Brudermüller, in: Festschrift für Rolland 1999, S. 45, 53.

[26] BGH FamRZ 2008, 1424 = NJW 2008, 3635 zu den Voraussetzungen einer teleologischen Reduktion.

c) Regierungsentwurf zu § 238 FamFG

Diese bei § 323 ZPO schon bisher notwendige Prüfung ist auch bei § 238 FamFG vorzunehmen. Der Regierungsentwurf zum FGG-RG v. 7.9.2007 (BT-Drucks 16/6308 S. 50) sah zwar in § 238 Abs. 2 FamFG^[27] den Ausschluss von Alttatsachen vor, aber mit dem Zusatz "es sei denn, eine Nichtberücksichtigung wäre i...