Zusammenfassung
Das Bundesverfassungsgericht musste sich auf die Verfassungsbeschwerde eines nichtehelichen Vaters mit der Frage beschäftigen, ob es mit der Verfassung vereinbar ist, einen durch gerichtlichen Beschluss zum Umgang mit seinem Kind verpflichteten Elternteil durch Zwangsmittel zum Umgang anzuhalten. Das Bundesverfassungsgericht hat entschieden, dass § 33 FGG verfassungskonform dahin auszulegen ist, dass eine zwangsweise Durchsetzung der Unterhaltspflicht eines den Umgang mit seinem Kind verweigernden Elternteils zu unterbleiben hat, es sei denn, es liegen im konkreten Einzelfall hinreichende Anhaltspunkte vor, die darauf schließen lassen, dass ein erzwungener Umgang dem Kindeswohl dienen wird. Dennoch, möglicherweise entgegen dem ersten Eindruck gerade verstärkt, steht diese Entscheidung im Kontext einer Entwicklung der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, die die Bedeutung des Umgangsrechts und seiner verfahrensrechtlichen Durchsetzung immer stärker betont und durchsetzt.
Vielleicht wegen dieser bei genauer Betrachtung weniger spektakulären Bedeutung dieser Entscheidung, als dies die Berichte in der allgemeinen Presse vermuten ließen, ist die Entscheidung in der obergerichtlichen Rechtsprechung im vergangenen Jahr kaum aufgegriffen worden. Und so intensiver ist die Entscheidung in der Literatur diskutiert worden.
Dieser Aufsatz beschäftigt sich mit dem Hintergrund der Entscheidung, der Diskussion in der Literatur und den Folgeentscheidungen, die Hinweise zum praktischen Umgang der Durchsetzung von Umgangsentscheidungen gegen den verpflichteten Elternteil geben. Als Abschluss erfolgt ein Ausblick auf die zu erwartenden Änderungen durch das FamFG.
1. Die gesetzliche Regelung des Umgangsrechts
a) § 1684 BGB Abs. 1 BGB – Rechte und Pflichten
Durch das Kindschaftsreformgesetz, in Kraft getreten am 1. Juli 1998, ist in § 1684 Abs. 1 BGB geregelt worden, dass den Eltern nicht nur ein Recht zum Umgang mit dem Kind zusteht, sondern sie zu diesem Umgang auch verpflichtet sind. Damit korrespondierend ist dem Kind ein eigenes Recht auf Umgang zugestanden worden. Dass dem Kind ein subjektives Recht auf Umgang mit den Eltern zusteht, ist mittlerweile nahezu einhellige Meinung. Nur teilweise wird noch vertreten, dass weder das Sorgerecht ein eigenes Recht auf Fürsorge und Betreuung des Kindes begründet noch das Umgangsrecht mit einem eigenen Recht des Kindes mit einer Pflicht des nichtbetreuenden Elternteils auf Umgang korrespondiert. Begründet wird dies bereits bei der Begründung einer Verpflichtung mit der Erwägung, dass sich Umgang ebenso wenig wie tatsächliche Fürsorge erzwingen lasse. Überwiegend wird ansonsten vertreten, das ein Umgangsrecht des Kindes besteht, ein Umgangsrecht des nicht betreuenden Elternteils, sowie eine Umgangspflicht beider Elternteile, welches beim betreuenden Elternteil sich ausprägt in der Verpflichtung, den Umgang nicht nur zu gewähren, sondern auch zu fördern und beim nichtbetreuenden Elternteil in der Verpflichtung, den Umgang auszuüben. Seit dem Inkrafttreten des § 1684 BGB in der geänderten Fassung lässt sich m.E. bereits nach dem Wortlaut die Auffassung, es bestehe kein Recht des Kindes auf Umgang, nicht mehr vertreten. Im Nachgang zu der Entscheidung des BVerfG vom 1.4.2008 hat sich der BGH mit der Frage beschäftigt, ob der betreuende Elternteil ein eigenes Recht auf Umgang hat, nicht i.S.d. Kontakts mit dem Kind, den hat er auf Grund des Sorgerechts ohnehin, sondern im Sinne eines Rechts auf Ausübung des Umgangs durch den nichtbetreuenden Elternteil. Dies ist vom BGH verneint worden.
b) § 1684 Abs. 3 BGB
Neben den im Abs. 1 geregelten Rechten und Pflichten bestimmt § 1684 Abs. 3 BGB, dass das Familiengericht über den Umfang des Umgangsrechtes entscheiden und seine Ausübung, auch gegenüber Dritten, näher regeln kann.
c) § 33 FGG
Die Vollstreckung eines Beschlusses, durch den das Familiengericht das Umgangsrecht eines Kindes regelt, richtet sich nach § 33 FGG. Eine Verfügung des Gerichtes, die ausschließlich vom Willen des Verpflichteten abhängt, wird durch die Verhängung von Zwangsgeld vollstreckt. Gem. § 33 Abs. 3 FGG ist das Zwangsgeld dem Verpflichteten anzudrohen, bevor eine Festsetzung erfolgt. Es ist allgemeine Meinung, dass die Androhung des Zwangsgeldes bereits in dem Beschluss erfolgen kann, in dem das Umgangsrecht geregelt wird. Vor der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes vom 1.4.2008 war es in der Literatur und Rechtsprechung umstritten, ob gegen einen umgangsunwilligen Elternteil die Zwangsvollstreckung zur Durchsetzung einer titulierten Umgangsverpflichtung durchgeführt werden könne. In den seit Inkrafttreten ergangenen obergerichtlichen Entscheidungen ist überwiegend entschieden worden, dass aus dem Wortlaut der Vorschrift zu folgern sei, dass diese konstituierte Pflicht auch durchsetzbar im Wege der Vollstreckung sein muss. Anders sah das das Oberlandesgericht Nürnberg, ...