a) Vorüberlegungen
Die ärztlich assistierte heterologe Insemination setzt voraus, dass der Samenspender dauerhaft und vollständig von der Elternverantwortung freigestellt bleibt.[29] Insbesondere soll ihn keine Unterhaltspflicht treffen können. Sähe man andere Regelungen vor, wäre es nicht mehr möglich, diesen Weg der Fortpflanzung zu nutzen, da keine Spender mehr gewonnen werden könnten. Das deutsche Recht musste an diesem Punkt bereits im Jahr 2017 geändert werden.[30] Denn das BVerfG und der BGH hatten entschieden, dass das Kind einen Anspruch auf Auskunft über den Samenspender gegen den Arzt hat, so dass dieser nicht, wie früher, anonym bleiben konnte.[31] Es war damit plötzlich möglich, ihn als Vater feststellen zu lassen.
Nunmehr soll eine grundlegendere, auch eine Anfechtung der Vaterschaft durch das Kind ganz ausschließende Lösung gefunden werden.
Der Weg, wie dies erreicht werden soll, besteht in der verbindlichen Besetzung der zweiten Elternstelle mit einer anderen Person (Vater oder Mit-Mutter) und einem gleichzeitigen "Verzicht" des Samenspenders auf sein Elternrecht. Diese "intentionale Elternschaft" ist im Ansatz sicher richtig, aber sie darf nicht zu weit gehen. Sie ist nur dann mit Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG vereinbar, wenn die zustimmende Person in abstracto (!) für die dauerhafte Übernahme der Elternverantwortung geeignet ist. Es muss außerdem wie gezeigt um das Wohl des Kindes gehen, so dass Beziehungsstabilität und reale soziale Verantwortungsübernahme, aber nicht die Erfüllung von Elternwünschen, entscheidend sind.
b) Die Lösung des Entwurfs
Der Diskussionsteilentwurf bringt eine relativ vorsichtige Regelung, welche zentral darauf abstellt, ob eine ärztlich assistierte, offizielle Samenspende stattgefunden hat. Dabei gibt es zwei Möglichkeiten, wie der Ausschluss des Samenspenders wirksam und endgültig erzielt werden kann. Dies geschieht erstens bei der klassischen ärztlich assistierten anonymen heterologen Insemination (§ 1598c Abs. 1 Nr. 1 BGB-E).[32] Daneben tritt mit § 1598c Abs. 1 Nr. 2 BGB-E die Möglichkeit einer nicht anonymen ärztlich assistierten Samenspende, bei welcher der Spender ausdrücklich in Schriftform (§ 126 BGB) auf die Elternschaft verzichtet und sein Einverständnis mit der Aufnahme seiner Daten nach § 2 Abs. 2 S. 1 Samenspenderregistergesetz in das Samenspenderregister erklärt hat. (Nur) in diesen beiden Fällen (im Folgenden: offizielle Samenspende) ist danach der Samenspender in allen Fällen vollständig und unabänderlich von jeglichen Vaterrechten und -pflichten ausgenommen.
Für die private Samenspende (im Folgenden: Becherspender) sieht der Diskussionsteilentwurf dagegen keinerlei Möglichkeit des vollständigen Verzichts auf die Vaterstellung vor. Helms hatte demgegenüber noch gefordert, dass der Spender durch private Erklärungen, für die er aber hohe Formerfordernisse vorsehen wollte, von der Elternstellung ausgeschlossen werden können sollte.[33] Ebenso wie auch schon der AK Abstammungsrecht, hielt der Gesetzgeber aber auch eine notarielle oder sonstige formalisierte Vereinbarung für nicht ausreichend.[34]
Bei der Becherspende bleiben damit die bisherigen Regelungen bestehen. Der Samenspender kann als Vater festgestellt werden. Bei der offiziellen Samenspende muss dagegen entschieden werden, wie die zweite Elternstelle zu besetzen ist. Der Diskussionsteilentwurf basiert hierzu auf der Idee, dass die Person, die wirksam in die künstliche Befruchtung ihrer Partnerin einwilligt, so zu behandeln ist, wie ein genetischer Elternteil auf der zweiten Elternstelle. Die Voraussetzungen an die Einwilligung hält der Entwurf dabei wiederum relativ niedrig. Die Person, welche die Einwilligung in die Befruchtung erklärt, muss volljährig sein (§ 1598c Abs. 2 BGB-E) und die Einwilligung schriftlich erklären (§ 1598c Abs. 3 BGB-E).
Sind diese Voraussetzungen gewahrt, so erfolgt für die einwilligende Person die schon angesprochene Gleichstellung mit einem genetischen Elternteil. Das bedeutet, dass diese Person nicht nur als Elternteil gilt, wenn sie bei Geburt mit der Mutter verheiratet ist. Vielmehr kann sie in jedem Fall als Elternteil festgestellt werden. Zudem hat die einwilligende Person sogar die Möglichkeit, die Elternstellung eines Dritten (wie etwa des Ehegatten oder der Ehegattin der Mutter) anzufechten.[35] Umgekehrt ist die Anfechtung der Elternstellung der einwilligenden Person ausgeschlossen, um Wertungswidersprüche zur Feststellung ihrer Elternstellung zu vermeiden (§ 1600a Abs. 1 Nr. 1 BGB-E).[36]
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