FF 06/2023, Taktik, Fallstricke und die praxisrelevantes ... / 3. Achtung: Überschneidende Ausgleichssysteme berücksichtigen

Existiert eine Immobilie, so kann das Bewohnen im Eigenheim durch die Berücksichtigung eines Wohnvorteils das Einkommen des dort wohnenden Ehegatten erhöhen. Kommt dieser rechnerisch voll zum Tragen,^[139] so ist eine gesonderte Forderung nach Nutzungsentschädigung nach § 1361b Abs. 3 Satz 2 BGB nicht mehr möglich (und später nach Rechtskraft der Scheidung nach § 745 Abs. 2 BGB).^[140] Allerdings kann der Anspruch auf Nutzungsentschädigung erst ab dem Monat der aktiven Geltendmachung verlangt werden.^[141] Daher sollte der Anspruch vorsorglich – jedenfalls aber in Zweifelsfällen, wenn z.B. ein Verwirkungseinwand im Raum steht – immer gleich zusammen mit dem Trennungsunterhalt geltend gemacht werden.^[142] So sichert man den Anspruch, falls es keinen (ausreichenden) Ausgleich über den Unterhalt gibt. Werden zudem durch einen (häufig den in der Immobilie verbliebenen) Ehegatten die Kreditraten allein gezahlt, so besteht ab Trennung ein Ausgleichsanspruch (aus Gesamtschuld oder Auftrag) in Höhe der Innenverhältnisquote, die im Zweifel nach § 426 Abs. 1 BGB 50 % beträgt.^[143] Dieser Ausgleichsanspruch entsteht bereits mit Zahlung an den Gläubiger. Wird diese Verbindlichkeit allerdings zur Einkommensreduktion verwendet und wirkt sich entsprechend voll aus,^[144] kann auch hier ein Ausgleichsanspruch nicht mehr isoliert verfolgt werden.^[145] Ist dies aber nicht der Fall, so muss zur vorsorglichen Verteidigung gegen diesen Ausgleichsanspruch der Gegenanspruch aktiviert werden. Zwar versucht die Rechtsprechung bisweilen mit Konstruktionen wie einer stillschweigenden Nichtabrechnungsvereinbarung zu helfen.^[146] Jedoch müssen Anhaltspunkte für eine solche Abrede im Lebenssachverhalt vorhanden sein. Im Sinne des sichersten Wegs wäre also die Aktivierung des Gegenanspruchs zu empfehlen, um sich auch gegen einen möglichen Ausgleichsanspruch sicher verteidigen zu können.

Bei der Tragung einer Darlehensrate aus der Zeit der ehelichen Lebensgemeinschaft, für die beide Ehegatten im Innenverhältnis hälftig aufzukommen haben, kann das Problem auftauchen, ob es besser ist, die Rate allein zu tragen und dann unter Vorwegabzug dieser den Trennungsunterhalt zu berechnen oder man die Rate bei der Einkommensbestimmung unberücksichtigt lassen sollte, um dann höheren Trennungsunterhalt zu zahlen und dann hälftigen Ausgleich vom anderen Ehegatten zu verlangen. Hier ist es für die Unterhaltsberechnung aus Sicht des Schuldners vorteilhafter, den Unterhalt ohne Vorwegabzug der Kreditrate zu berechnen, weil es vorteilhafter ist, ein höheres bereinigtes Nettoeinkommen zu haben. Dann fällt der Erwerbstätigenbonusabzug höher aus. Für den Gläubiger gilt dies genau umgekehrt. Mit der Einführung des bundesweiten Zehntels hat sich die Problematik allerdings auch im Norden etwas entschärft. Es wird deshalb sogar diskutiert, ob der Unterhaltsschuldner ein Wahlrecht habe, ob er die volle Rate allein zahlen wolle und dann den entsprechend reduzierten Trennungsunterhalt oder ohne Vorabzug Trennungsunterhalt zahlen wolle und dann hälftigen Ausgleich verlangen könne.^[147]

In gleicher Weise greift der Effekt, wenn es darum geht, ob man eine Kreditrate, die im Innenverhältnis hälftig zu tragen ist, von beiden Einkünften abzieht oder nur bei dem (häufig besser verdienenden) einen Ehegatten. Auch hier gilt, dass ein nur hälftiger Abzug für den Besserverdiener als Schuldner immer vorzugswürdig ist, weil sein Zehntel dann höher ausfällt, als dasjenige, des anderen Ehegatten.

[139] Allerdings kommt es hier nur auf den Ehegattenunterhalt an, nicht auf den Kindesunterhalt. Eine Berücksichtigung bei Letzterem schließt eine Nutzungsentschädigung gerade nicht aus, vgl. zuletzt OLG Koblenz FamRZ 2022, 773. BGH FamRZ 2007, 1975; BGH FamRZ 2008, 602.

[140] BGH FamRZ 2014, 460; OLG Saarbrücken FamRZ 2014, 1636.

[141] OLG Koblenz FamRZ 2015, 142; OLG Hamm FamRZ 2014, 1298; OLG Naumburg FamRZ 2012, 1941; BGH NJW-RR 1993, 386.

[142] Dies ist nach RVG nicht einmal besonders teuer. Denn der Anspruch aus § 1361b Abs. 2 Satz 2 FamFG ist nach § 48 Abs. 1 Satz 1 FamGKG unabhängig von der Höhe der monatlichen Forderung nur mit dem Regelstreitwert von 3.000 EUR anzusetzen, vgl. BeckOK KostR/Neumann, 40. Ed. 1.1.2023, FamGKG, § 48 Rn 13 m.w.N. Sind die Nutzung und im Widerantrag die Vergütung streitig, kommt es zu keiner Werterhöhung, vgl. OLG Frankfurt FamRZ 2022, 1274, 1276.

[143] BGH FamRZ 1995, 216. Das gilt jedenfalls bei hälftigem Miteigentum, vgl. BGH FamRZ 2011, 25; BGH FamRZ 2001, 1442; BGH FamRZ 1983, 795; KG FamRZ 2009, 1328; OLG Köln FamRZ 1992, 832. Bei Alleineigentum nur eines Ehegatten dürfte dieser dagegen die Rate nach Trennung im Innenverhältnis allein zu tragen haben, BGH FamRZ 1997, 487; BGH FamRZ 2005, 2052; OLG Hamm FamRZ 2021, 1702 m. Anm Wever, FamRZ 2022, 97; OLG Jena FamRZ 2012, 372; OLG Stuttgart NJW-RR 2010, 1011; OLG Koblenz FamRZ 2010, 1901.

[144] Nicht z.B. bei Leistungsunfähigkeit des Schuldners, BGH FamRZ 2008, 602 oder fehlender Bedürftigkeit, OLG Düsseldorf Fa...