FF 06/2024, Mit Vollgas oder Vorsicht? - Die einstweilig ... / b) Differenzierung nach Zeitpunkten

aa) Anordnung ist beantragt

Ist ein Antrag gestellt, eine Anordnung aber noch nicht ergangen, dann besteht ein Wahlrecht zwischen dem Anordnungsverfahren und dem ordentlichen Verfahren.^[113]

Auch wenn hier unterschiedlich hohe Kosten bestehen, lässt sich im Regelfall keine Mutwilligkeit feststellen; denn ein Anordnungsverfahren zieht häufig ein ordentliches Verfahren nach sich und verursacht dann insgesamt sogar höhere Kosten als ein selbstständiges Verfahren ohne vorausgegangenes Anordnungsverfahren. Ein Aufhebungsantrag (s. dazu unter Ziff. III. 8 b)) ist häufig der einfachere und billigere Weg zur Beseitigung der Anordnung. Dennoch besteht für einen Antrag in der Hauptsache ein Rechtsschutzbedürfnis wegen des Grundgedankens der §§ 936, 926 ZPO, wonach vorläufige Regelungen im ordentlichen Prozess überprüft werden können; dieser Grundgedanke galt bereits nach früherem Recht auch für das Anordnungsverfahren.^[114]

Außerdem besteht ein allgemeines Wahlrecht zwischen mehreren gesetzlich vorgesehenen prozessualen Möglichkeiten.^[115] Deshalb wird auch nach Stellung eines Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ein Rechtsschutzbedürfnis für die Durchführung des entsprechenden Hauptsacheverfahrens bejaht.^[116]

Umgekehrt ist der Antragsgegner nicht daran gehindert, neben (und gleichzeitig mit) seinem Zurückweisungsantrag im Anordnungsverfahren ein – verfahrensselbstständiges – deckungsgleiches Hauptverfahren zu beantragen.^[117]

[113] OLG Frankfurt a.M. FamRZ 2001, 629; OLG Hamburg FamRZ 2000, 1583; a.A. OLG Hamm FamRZ 1997, 183; OLG Düsseldorf FamRZ 1994, 973.

[114] OLG Koblenz FamRZ 1983, 1148.

[115] KG FamRZ 1990, 183.

[116] BGH FamRZ 1990, 183.

[117] Born, UnterhaltsR-HdB/Born, Kap. 25, Rn 52 a.E.; van Els, FPR 2013, 535.

bb) Anordnung ist ergangen

(1) Hauptsacheantrag

Aufgrund der qualitativ nicht gleichwertigen Verfahrensergebnisse (s.o. unter a.)) ist das Rechtsschutzbedürfnis für einen Hauptsacheantrag auch dann zu bejahen, wenn schon eine einstweilige Anordnung ergangen ist; dies gilt für einen Antrag auf Zahlung von Unterhalt für die Zeit nach Rechtskraft der Scheidung^[118] ebenso wie für einen Antrag auf Trennungsunterhalt.^[119]

In Bezug auf die Beteiligten ist wie folgt zu unterscheiden:

▪	Der Berechtigte hat auch bei vorliegender Regelung des Ehegattenunterhalts durch einstweilige Anordnung (oder bei bestehender Möglichkeit dazu) ein Rechtsschutzbedürfnis für einen Antrag in der Hauptsache, und zwar sowohl in Bezug auf nachehelichen Unterhalt[120] als auch für Trennungsunterhalt.[121]
▪	Der Verpflichtete kann bei vorliegender einstweiliger Anordnung auf Unterhalt im Hauptverfahren negativen Feststellungsantrag stellen mit dem Ziel der Feststellung, dass er keinen Unterhalt schuldet.[122] Er muss nicht versuchen, die Aufhebung der Anordnung gemäß § 54 FamFG zu erreichen.[123] In Bezug auf negativen Feststellungsantrag oder Aufhebungsantrag hat er ein Wahlrecht.[124]

[118] OLG Stuttgart FamRZ 1992, 1195.

[119] BGH FamRZ 1983, 355; OLG Naumburg FamRZ 2001, 1082 Nr. 812; a.A. KG FamRZ 1983, 620; OLG Hamm NJW 1978, 1535.

[120] OLG Stuttgart FamRZ 1992, 1195.

[121] BGH FamRZ 1983, 355; KG FamRZ 1987, 840; a.A. KG FamRZ 1983, 620; OLG Hamm NJW 1978, 1535.

[122] BGH FamRZ 2018, 1343 Rn 16, m. Anm. Giers.

[123] OLG Saarbrücken FamRZ 1982, 277.

[124] OLG Hamm FamRZ 2017, 724; OLG Frankfurt a.M. NJW-RR 2015, 326.

(2) Feststellungsinteresse

Teilweise wird das Feststellungsinteresse verneint unter Hinweis auf die Möglichkeit des Schuldners, den Berechtigten über § 52 Abs. 2 FamFG zur Einleitung des Hauptsacheverfahrens "zwingen" zu können.^[125]

Gegen diese Ansicht und damit für eine Bejahung des Feststellungsinteresses^[126] sprechen folgende Gesichtspunkte:

▪

Als Ausgleich für den Verlust der Akzessorietät zwischen Anordnungs- und Hauptsacheverfahren (s.o. unter I. 2a.)) wollte der Gesetzgeber die Rechte des mit einem "nur" im summarischen Verfahren ergangenen Titels belasteten Schuldner stärken. Das Gegenteil würde eintreten, wenn der Schuldner auf das Antragsrecht aus § 52 Abs. 2 FamFG beschränkt wäre; denn in diesem Verfahren wäre er weiterhin der Vollstreckung aus dem Titel ausgesetzt, weil Vollstreckungsschutz nach § 55 FamFG ebenso ausscheidet wie im Regelfall ein Abänderungsverfahren nach mündlicher Verhandlung gemäß §§ 54, 246 FamFG.[127]

▪

Der Fristsetzungsantrag nach § 52 Abs. 2 FamFG hat für den Antragsgegner den Vorteil, dass er von den bei Einleitung eines Hauptsacheverfahrens eintretenden Belastungen (Kostenvorschuss, Antrag auf Verfahrenskostenvorschuss, Beauftragung eines Anwalts) befreit ist.[128]

[125] MüKo-FamFG/Soyka, FamFG, § 56 Rn 3; Prütting/Helms/Bömelburg, FamFG, § 52 Rn 5.

[126] BGH FamRZ 2018, 1343 Rn 16, m. Anm. Giers; Sternal/Giers, FamFG, § 246 Rn 8; Thomas/Putzo/Seiler, 43. Aufl., FamFG, § 246 Rn 9 m.w.N.; Roßmann in Kleffmann/Soyka, PraxisHB UnterhaltsR, Kap. 11 Rn 405.

[127] Schmitz in Wendl/Dose, UnterhaltsR, § 10 Rn 438.

[128] Born, UnterhaltsR-HdB/Born, Kap. 25 Rn 55 a.E.

(3) Trennungsunterhalt und Folgesache

Ist zum Trennungsunterhalt eine einstweilige Anordnung ergangen und wird dann im ordentlichen Verfahren der gleiche Betrag ...