(1) Hauptsacheantrag
Aufgrund der qualitativ nicht gleichwertigen Verfahrensergebnisse (s.o. unter a.)) ist das Rechtsschutzbedürfnis für einen Hauptsacheantrag auch dann zu bejahen, wenn schon eine einstweilige Anordnung ergangen ist; dies gilt für einen Antrag auf Zahlung von Unterhalt für die Zeit nach Rechtskraft der Scheidung[118] ebenso wie für einen Antrag auf Trennungsunterhalt.[119]
In Bezug auf die Beteiligten ist wie folgt zu unterscheiden:
| ▪ | Der Berechtigte hat auch bei vorliegender Regelung des Ehegattenunterhalts durch einstweilige Anordnung (oder bei bestehender Möglichkeit dazu) ein Rechtsschutzbedürfnis für einen Antrag in der Hauptsache, und zwar sowohl in Bezug auf nachehelichen Unterhalt[120] als auch für Trennungsunterhalt.[121] |
| ▪ | Der Verpflichtete kann bei vorliegender einstweiliger Anordnung auf Unterhalt im Hauptverfahren negativen Feststellungsantrag stellen mit dem Ziel der Feststellung, dass er keinen Unterhalt schuldet.[122] Er muss nicht versuchen, die Aufhebung der Anordnung gemäß § 54 FamFG zu erreichen.[123] In Bezug auf negativen Feststellungsantrag oder Aufhebungsantrag hat er ein Wahlrecht.[124] |
(2) Feststellungsinteresse
Teilweise wird das Feststellungsinteresse verneint unter Hinweis auf die Möglichkeit des Schuldners, den Berechtigten über § 52 Abs. 2 FamFG zur Einleitung des Hauptsacheverfahrens "zwingen" zu können.[125]
Gegen diese Ansicht und damit für eine Bejahung des Feststellungsinteresses[126] sprechen folgende Gesichtspunkte:
| ▪ | Als Ausgleich für den Verlust der Akzessorietät zwischen Anordnungs- und Hauptsacheverfahren (s.o. unter I. 2a.)) wollte der Gesetzgeber die Rechte des mit einem "nur" im summarischen Verfahren ergangenen Titels belasteten Schuldner stärken. Das Gegenteil würde eintreten, wenn der Schuldner auf das Antragsrecht aus § 52 Abs. 2 FamFG beschränkt wäre; denn in diesem Verfahren wäre er weiterhin der Vollstreckung aus dem Titel ausgesetzt, weil Vollstreckungsschutz nach § 55 FamFG ebenso ausscheidet wie im Regelfall ein Abänderungsverfahren nach mündlicher Verhandlung gemäß §§ 54, 246 FamFG.[127] |
| ▪ | Der Fristsetzungsantrag nach § 52 Abs. 2 FamFG hat für den Antragsgegner den Vorteil, dass er von den bei Einleitung eines Hauptsacheverfahrens eintretenden Belastungen (Kostenvorschuss, Antrag auf Verfahrenskostenvorschuss, Beauftragung eines Anwalts) befreit ist.[128] |
(3) Trennungsunterhalt und Folgesache
Ist zum Trennungsunterhalt eine einstweilige Anordnung ergangen und wird dann im ordentlichen Verfahren der gleiche Betrag gefordert, wird Mutwilligkeit jedenfalls dann angenommen, wenn der Unterhalt beigetrieben werden kann.[129]
Gegen eine spätere Rückforderung des Unterhalts (s. dazu unter V. 3.c)) ist der Berechtigte durch § 818 Abs. 3 BGB ausreichend geschützt. Sofern der Unterhalt dagegen nicht beigetrieben werden kann, besteht für den Berechtigten die Gefahr, dass der Anordnungsschuldner später rückwirkend auf Feststellung klagt, er habe keinen Unterhalt geschuldet. In einem solchen Fall ist der Unterhaltsantrag im Hauptverfahren deshalb nicht mutwillig.[130]
Sofern Unterhalt als Folgesache geltend gemacht wird, liegt in keinem Fall Mutwilligkeit für ein Hauptsacheverfahren vor; denn im Gesetz ist ausdrücklich vorgesehen, dass zunächst eine einstweilige Anordnung und dann eine endgültige Regelung im Verbundverfahren ergehen kann.[131]
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