FF 07_08/2011, Sorgerechtsstreitigkeiten unter dem KSÜ – erste Entscheidung des BGH

Anmerkung zu BGH, Beschl. v. 16.3.2011 – XII ZB 407/10

Einführung

Es handelt sich wohl um die erste Entscheidung des BGH auf der Grundlage des am 1.1.2011 in Kraft getretenen Haager Kindesschutzübereinkommens (KSÜ), das das Haager Minderjährigenschutzabkommen (MSA) abgelöst hat.^[1] Die Entscheidung verdient Beachtung aber nicht nur im internationalrechtlichen Teil; sie bezieht auch Position zu wichtigen Fragen des Sorgerechts und des Familienverfahrensrechts – teilweise in Fortentwicklung der Grundsätze, die der 12. Senat bereits in seiner Entscheidung vom 28.4.2010 aufgestellt hatte (Auswanderungsproblematik; Kindesanhörung; Verfahrenspfleger/-beistand).^[2]

[1] Dazu Schulz, FamRZ 2011, 156 ff.

[2] BGH FF 2010, 365 (LS) m. Anm. Coester, S. 365 ff.

I. Internationalrechtliches

Zum Sachverhalt: Eine deutsche Frau lebte in Frankreich unverheiratet mit einem Franzosen zusammen, am 12.10.2002 kam ein Kind zur Welt. Im Rahmen einer einstweiligen Anordnung entschieden französische Gerichte, dass die Eltern gemeinsam sorgeberechtigt seien und der Kindesaufenthalt bei der Mutter liege, und regelten das Umgangsrecht des Vaters. Die Grundlage der Entscheidung zum gemeinsamen Sorgerecht war Art. 372 Abs. 1 Code civil. Es handelt sich um die deklaratorische Feststellung eines Sorgeerwerbs ex lege, der nach dieser Vorschrift automatisch eintritt, wenn Mutter- sowie Vaterschaft binnen eines Jahres rechtlich anerkannt worden sind.^[3]

Danach zog die Mutter mit Kind nach Deutschland, wo seitdem vor deutschen Gerichten zahlreiche familienrechtliche Streitigkeiten zwischen beiden Eltern ausgetragen werden.^[4] In einem Umgangsverfahren trafen die Eltern am 6.6.2005 eine Vereinbarung, die unter anderem das gemeinsame Sorgerecht beider Eltern sowie den gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes bei der Mutter bestätigte. Im jetzigen Verfahren begehren beide Eltern Übertragung der Alleinsorge jeweils auf sich (§ 1671 Abs. 1, 2 BGB). Das OLG Brandenburg hatte dem Vater die Alleinsorge übertragen und den sofortigen Vollzug binnen einer Woche angeordnet. Vor Ablauf dieser Woche hatte der BGH auf die Rechtsbeschwerde der Mutter hin die Anordnung der sofortigen Vollziehung aufgehoben; auch in der Hauptsache hebt der BGH nunmehr die Sorgerechtsentscheidung des OLG auf und verweist das Verfahren an einen anderen Senat des OLG zur erneuten Entscheidung zurück.

[3] Vgl. Bergmann/Ferid/Henrich, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, Frankreich, Art 372 CC; NK-Familienrecht/Junggeburth, Frankreich Rn 168; Dethloff, JAmt 2005, 213, 215 f.; Nordmeier, StAZ 2011, 129, 132 f.

[4] Zu Vaterschaftsanerkenntnis und Kindesnamen KG StAZ 2011, 148 ff.; dazu Nordmeier, StAZ 2011, 129 ff.

1. Anwendbares Recht

Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte leitet der BGH zutreffend aus Art. 8 Abs. 1 der Brüssel IIa-VO ab, die hier Vorrang vor staatsvertraglichen Abkommen (Art. 5 Abs. 1 KSÜ) hat (Art. 61 Brüssel IIa-VO). Bei der Frage des anwendbaren Rechts ist die Situation nicht ganz so einfach: Der BGH beantwortet sie nicht nur für die (von den Parteien begehrte) gerichtliche Beendigung des gemeinsamen Sorgerechts, sondern auch schon für die vorgelagerte Frage, ob gemeinsames Sorgerecht überhaupt besteht. Insoweit wendet der BGH Art. 16 Abs. 1 KSÜ an und kommt über den (jetzigen) gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes zur Anwendbarkeit deutschen Rechts. Das Gleiche hätte sich zuvor aus Art. 21 EGBGB ergeben, da das vom KSÜ abgelöste MSA keine Regelungen für das auf gesetzliche Sorgerechtsverhältnisse anwendbare Recht enthielt. Der Lösungsweg des BGH gibt zu drei Bemerkungen Anlass:

▪	Zum einen geht der BGH wie selbstverständlich davon aus, dass die Kollisionsnormen des KSÜ auch dann vorrangig vor Art. 21 EGBGB heranzuziehen sind, wenn sich die internationale Zuständigkeit des Gerichts nicht aus dem KSÜ, sondern aus der Brüssel IIa-VO ergibt. Dies ist umstritten;[5] die klärende und zu begrüßende Stellungnahme des BGH sollte den Streit beenden.[6]
▪	Zum zweiten leitet der BGH die Anwendbarkeit des KSÜ aus der Übergangsvorschrift des Art. 53 Abs. 1 KSÜ her (Rn 31) – das ist für die von den Parteien begehrte Maßnahme (gerichtliche Beendigung des gemeinsamen Sorgerechts und Übertragung der Alleinsorge auf einen Elternteil) zutreffend. Artikel 53 Abs. 1 KSÜ betrifft aber nur gerichtliche Maßnahmen, nicht die Beurteilung von kraft Gesetzes bestehender Rechtslagen – insoweit ist das KSÜ aussagelos.[7] Der BGH wendet Art. 53 Abs. 1 KSÜ aber ohne Weiteres auf Art. 16 Abs. 1 KSÜ an, der das Bestehen gesetzlicher Sorgerechtsverhältnisse betrifft (Rn 32) – das wäre begründungsbedürftig gewesen.
▪	Wichtiger ist aber noch die Feststellung, dass Art. 16 Abs. 1 KSÜ für die anschließend geprüfte Frage, ob die Eltern am 6.6.2005 Sorgeerklärungen gem. §§ 1626a ff. BGB gegeben haben (Rn 33 ff.), gar nicht der richtige Ansatz ist: Für Sorgerechtsverhältnisse, die auf elterlichen Handlungen beruhen ohne konstitutive Entscheidung eines staatlichen Organs, enthält Art. 16 Abs. 2 KSÜ eine spezielle Regelung: Hier wird (unwandelbar!) an den gewöhnlichen A...