FF 07_08/2011, Sorgerechtsstreitigkeiten unter dem KSÜ – ... / II. Deutsches Familienrecht

1. Beurkundung elterlicher Sorgeerklärungen

Die durch § 1626d Abs. 1 BGB vorgeschriebene "öffentliche Beurkundung" der elterlichen Sorgeerklärungen kann durch den Notar (§ 20 Abs. 1 BNotO) oder die Urkundsperson beim Jugendamt vorgenommen werden (§ 59 Abs. 1 S. 1 Nr. 8 SGB VIII).^[15] Ob auch die Aufnahme in einen gerichtlichen Vergleich gem. § 127a BGB genügt, war umstritten.^[16] Die bejahende Klarstellung durch den BGH (Rn 35) ist zu begrüßen – ein gerichtlicher Vergleich genügt zweifellos allen Formzwecken des § 1626d Abs. 1 BGB (kompetente Belehrung der Eltern; Seriositäts- und Beweissicherung). Auf einen "Vergleich" im materiellen Sinne sollte es dabei nicht ankommen.^[17] Im Ausgangsfall waren Elemente des "gegenseitigen Nachgebens" (§ 779 BGB) ohnehin gegeben (Aufenthalt des Kindes; Umgangsrecht); der BGH stellt darauf für die Anwendbarkeit des § 127a BGB aber gar nicht ab. Seine Klarstellung wird möglicherweise auch nach der geplanten Sorgerechtsreform Bedeutung behalten, wenn das künftige Recht in irgendeiner Weise auf elterlichen Sorgeerklärungen (möglicherweise auch nur vonseiten des Vaters) aufbaut.^[18]

[15] Der BGH formuliert ungenau "gemeinsame Sorgeerklärungen" (Rn 33) – erforderlich sind aber nur "übereinstimmende" Erklärungen, die durchaus einseitig und getrennt abgegeben werden können, Staudinger/Coester (2007), § 1626a Rn 53, 54.

[16] Insbesondere das DIJuF lehnte dies in seinen Gutachten mehrfach ab (JAmt 2004, 184; 2004, 315; dagegen eine Stellungnahme des BMJ in JAmt 2003, 66 sowie – einschwenkend – DIJuF-Gutachten JAmt 2004, 129).

[17] Zum Streitstand Staudinger/Hertel (2004), § 127a Rn 29, 30; anders DIJuF-Gutachten JAmt 2004, 315 f.

[18] Vgl. Stellungnahme der Kinderrechtekommission des DFGT zur Reformdiskussion, in: ZKJ 2011, 130 ff. = FF 2011, 223 ff.

2. Sorgerechtsentscheidung nach § 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB

a) Die delikate Kompetenzabgrenzung zwischen Tatsachengericht und Rechtsbeschwerdegericht wird in Rn 44 des Beschlusses formelhaft wiederholt, die Pflichten des Tatsachengerichts bei streitigen Sorgeentscheidungen als Gegenstand der Rechtskontrolle werden in Rn 45–48 dann aber doch recht engmaschig formuliert. Die Verdrängung von tatrichterlichem durch höchstrichterliches Ermessen ist bei Sorgerechtskonflikten immer eine – schon im Eigeninteresse des BGH – ernst zu nehmende Gefahr. Im Ausgangsfall haben eine merkwürdige Einseitigkeit und Rigorosität der Vorinstanz dem BGH seine Intervention allerdings leicht gemacht.

b) Dies betrifft zum einen die Bewertung der jeweiligen Bindungstoleranz der Eltern (Rn 53–58) – ein Kriterium, dem in der Praxis zu Recht immer größere Beachtung geschenkt wird. Es ist unmittelbare Ausprägung der übergreifenden Herrschaft des Kindeswohlprinzips – positive und ungestörte Beziehungen zu jedem der getrennten Elternteile sind die zweitbeste Alternative für das Kind, wenn ihm schon das Erleben familiärer Gemeinsamkeit der Eltern nicht mehr möglich ist.^[19] Die starke Gewichtung der jeweiligen Bindungstoleranz in der familiengerichtlichen Praxis ist gut geeignet, "rechtspädagogische Effekte" bei streitenden Eltern (wie auch ihren Anwälten) zu erzielen – Vernichtungs- oder Verdrängungsstrategien, wie sie sich häufig auch im Umgangsboykott äußern, schlagen zulasten des/der Intoleranten bei Sorgekonflikten negativ zu Buche. Im Ausgangsfall hatten sich beide Eltern in eine Ablehnungs- und schließlich Verdrängungshaltung hineinmanipuliert – die einseitige Bewertung zulasten der Mutter konnte keinen Bestand haben.

Hervorhebenswert in diesem Zusammenhang sind die Äußerungen des BGH zur Umzugsproblematik (Rn 54). Es gehört zu den Standardfällen gemischt-nationaler Partnerschaften, dass nach ihrem Zerbrechen (regelmäßig) die Frau mit Kind in ihr Heimatland zurückkehrt bzw. zurückkehren will.^[20] Das Gericht wiederholt und bekräftigt die grundsätzliche Umzugsfreiheit des allein sorgeberechtigten oder aufenthaltsbestimmungsberechtigten Elternteils.^[21] Mit dieser nunmehr verfestigten Rechtsprechung ist Klarheit geschaffen gegenüber Tendenzen, die Freizügigkeit und Lebensgestaltungsfreiheit des betreuenden Elternteils einzuschränken gegenüber den Interessen des umgangsberechtigten Elternteils.^[22] Auf die Motive des Betreuungselternteils oder gar "triftige Gründe" für den Umzug kommt es demnach grundsätzlich nicht an; nur bei Missbrauch der Umzugsfreiheit als Kampfmittel im Partnerstreit überschreitet der Betreuungselternteil die Grenzen seiner Freiheit. Bemerkenswerterweise wendet der BGH diese Grundsätze sowohl (wie hier) auf den Zuzug des Elternteils mit Kind an wie auch auf den Wegzug.^[23] Es darf allerdings nicht übersehen werden, dass mit dieser liberalen Haltung Konflikte heraufbeschworen werden in internationalen Fällen – angesichts der Praxis mancher Staaten insbesondere in den USA, fast schon routinemäßig Sorgezuweisungen an einen Elternteil zu verbinden mit dem Verbot, den Gerichtsstaat ohne Genehmigung des Gerichts oder (alternativ) ohne Einwilligung des anderen Elternteils zu verlassen ("ne-exeat-orders"). Der Umgang mit solchen Regelungen bei Anwendung des HKÜ...