FF 0708/2020, Wie bekomme ich den Verfahrensbeistand wie ... / 4. Aufhebung der Bestellung, weil die Kindesinteressen angemessen durch einen Rechtsanwalt vertreten werden

a) Die Bestellung des Verfahrensbeistands kann schließlich auch dann aufgehoben werden, wenn die Interessen des Kindes von einem Rechtsanwalt oder einem anderen geeigneten Verfahrensbevollmächtigten angemessen vertreten werden (§ 158 Abs. 5 FamFG). In der Praxis geht es dabei fast ausschließlich um Rechtsanwälte; "andere geeignete Verfahrensbevollmächtigte" wie beispielsweise Verwandte des Kindes, engagierte Laien etc. spielen im forensischen Alltag völlig zu Recht keine Rolle.^[53] Der Rechtsanwalt für das Kind kann von dessen gesetzlichem Vertreter bestellt werden,^[54] er kann von einem verfahrensfähigem Kind (§ 9 Abs. 1 Nr. 3 FamFG^[55]) beauftragt werden^[56] oder vom Familiengericht im Rahmen der Verfahrenskostenhilfe beigeordnet werden.^[57] Nach Auffassung des Bundesgerichtshofs soll die Regelung eine bereits erfolgte Bestellung eines Rechtsanwalts voraussetzen; sie soll es nicht erlauben, einem Elternteil die Beauftragung eines Rechtsanwalts für das Kind erst zu ermöglichen, um auf diese Weise die Aufhebung der Bestellung des Verfahrensbeistands zu erreichen.^[58] Dieser einschränkenden, die Institution der Verfahrensbeistand sehr stärkenden Auffassung folgen indessen nicht alle Obergerichte: Das OLG Dresden^[59] sowie das OLG Stuttgart^[60] haben entschieden, dass § 158 Abs. 5 FamFG dem Wortlaut zufolge eine Entpflichtung des Verfahrensbeistands auch dann ermöglicht, wenn der Rechtsanwalt erst nachträglich, nach erfolgter Bestellung eines Verfahrensbeistands, beauftragt wird.

b) Unabhängig davon, wie man sich in diesem Streit positionieren will, besteht jedenfalls Einigkeit, dass eine Aufhebung nach § 158 Abs. 5 FamFG nur in Betracht kommt, wenn die Kindesinteressen durch den bestellten Rechtsanwalt "angemessen" vertreten werden.^[61] Denn der Verfahrensbeistand ist nicht bereits dann entbehrlich, sobald für das Kind ein Rechtsanwalt auftritt, sondern nur dann, wenn die anwaltliche Kindesvertretung zusätzlich auch angemessen ist.^[62] Das ist nur der Fall, wenn der Rechtsanwalt die Gewähr für eine unabhängige, sachgerechte Vertretung der kindlichen Interessen bietet. Daran wird es regelmäßig fehlen, wenn der Anwalt aufgrund des bestehenden Mandatsvertrages einem Dritten gegenüber weisungsgebunden ist.^[63] In der Literatur wird deshalb darauf hingewiesen, dass in Fällen, in denen der oder die gesetzlichen Vertreter des Kindes den Verfahrensbevollmächtigten ausgewählt und beauftragt haben, insbesondere dann erhebliche Zweifel an einer unparteiischen und unabhängigen Wahrnehmung der Kindesinteressen bestünden, in denen das Verfahren einen Konflikt zwischen dem Kind und seinen gesetzlichen Vertretern zum Gegenstand hat; in derartigen Konstellationen sei weiter ein Verfahrensbeistand zu bestellen.^[64] Zudem gewährt § 158 Abs. 5 FamFG dem Familiengericht ein Ermessen, ob die Bestellung aufgehoben wird oder die Verfahrensbeistandschaft trotz Tätigwerden eines Rechtsanwalts weiter Bestand hat. Das Familiengericht kann sich nämlich auch dafür entscheiden, die Bestellung des Verfahrensbeistands nicht aufzuheben, sondern ihn weiter im Verfahren zu belassen.^[65] In Betracht kommen soll das beispielsweise dann, wenn das Verfahren schon längere Zeit angedauert hat und die Entlassung des Verfahrensbeistands zu einer Diskontinuität in der Interessenvertretung des Kindes führen würde, die dem Verfahren nicht förderlich wäre.^[66] Wenn die Verfahrensbeistandschaft nicht aufgehoben wird, tritt ein Nebeneinander von Verfahrensbeistand und Rechtsanwalt für das Kind ein.^[67]

c) Im Ergebnis führt die Bestellung eines Rechtsanwalts daher regelmäßig nicht dazu, dass der Verfahrensbeistand zu entpflichten wäre: Der Bundesgerichtshof scheint § 158 Abs. 5 FamFG einschränkend in dem Sinn auslegen zu wollen, dass die Verfahrensbeistandsbestellung nur aufgehoben werden kann, wenn quasi "übersehen" wurde, dass das Kind bereits durch einen Rechtsanwalt vertreten ist; eine erst beabsichtigte Anwaltsmandatierung soll nicht geeignet sein, einen bereits zuvor bestellten Verfahrensbeistands zu entpflichten;^[68] die Position des Verfahrensbeistands wird damit nachdrücklich gestärkt.^[69] Gefestigt wird die Position des Verfahrensbeistands aber auch dadurch, dass der Rechtsanwalt die Kindesinteressen "angemessen" vertreten muss, was praktisch nur vorliegen soll, wenn der Anwalt vom Kind selbst ausgesucht und mandatiert worden ist.^[70]

[53] Der rechtstatsächlichen Untersuchung von Münder/Hannemann/Bindel-Kögel (Hrsg.), Der Anwalt des Kindes. Innovation durch Recht (2010), 135 f. zufolge sollen Laien "nie" bestellt werden; ein Befund, an dem sich bis heute kaum etwas geändert haben dürfte.

[54] Vgl. OLG Hamm, Beschl. v. 23.10.2001 – 2 WF 474/01, FamRZ 2002, 1127; OLG Hamburg, Beschl. v. 31.10.2000 – 2 WF 13/00, FamRZ 2001, 775 (jeweils zu § 50 FGG).

[55] Ausführl. zur Verfahrensfähigkeit eines über 14 Jahre alten Kindes Köhler, ZKJ 2018, 50 ff.; Heiter, FamRZ 2009, 85 ff.

[56] Vgl. OLG Stuttgart, Beschl. v. 20.1.2014 – 11 WF 271/13, FamRZ 2014, 1482 (LSe) ...