a) Begrifflichkeiten
Vorauszuschicken ist zunächst, dass sich diese Erwägungen nicht auf die Formel genetische vs. soziale Elternschaft reduzieren lassen. Denn bei der Zuordnung eines Kindes bei Geburt – und spätestens zu diesem Zeitpunkt sollte die Zuordnung vorgenommen werden (s.o.) – besteht allenfalls durch die Schwangerschaft eine soziale Beziehung des Kindes zu der gebärenden Person. Das Begriffspaar "biolegal" und "soziolegal" wäre also nicht ganz befriedigend, denn in vielen Konstellationen handelt es sich um einen unter Umständen schon vor der Geburt, möglicherweise sogar vor der Zeugung des Kindes bestehenden Wunsch nach Übernahme der Elternschaft. Um diese Fälle mit einzubeziehen, sollte also besser nicht von sozialer Elternschaft, auch nicht von voluntativer Elternschaft (da die Entstehung des gewünschten Kindes in der Zukunft liegen kann), sondern eher von einer intentionalen Elternschaft gesprochen werden. Dieser intentionalen Elternschaft durch Verantwortungsübernahme steht die genetisch/biologische Elternschaft gegenüber. Mit genetisch/biologisch sollen sowohl Elternschaften bei Keimzellen- und Embryospenden erfasst werden als auch der "nur" gebärende Elternteil (der mit dem Kind immerhin eine biologische, wenngleich keine genetische Verbindung hat).
b) Die Rolle der Genetik
Dies voraus geschickt, ist zunächst das genetisch-biologische Kriterium zu betrachten. Es ist sicherlich nicht von der Hand zu weisen, dass in einer ganz überwiegenden Mehrzahl von Fällen die genetisch-biologischen Eltern auch die Elternverantwortung für das von ihnen gezeugte und geborene Kind übernehmen und dass eine lebenslange familiäre wechselseitige Bindung besteht. Dies ist vom Recht zu berücksichtigen – und zwar unabhängig davon, ob die Zeugung des Kindes bewusst, durch Zufall oder sogar ohne einen ursprünglichen Elternwillen geschah – und im Prinzip auch unabhängig von der Qualität der Bindung.
Außer dem Gesichtspunkt, dass die genetische Verbindung in der Regel eine beständige und von den Beteiligten akzeptierte, häufig sogar gewünschte rechtliche Zuordnung ermöglicht, sollte auch hier – ungeachtet der hier befürworteten statusunabhängigen Klärungsmöglichkeit der genetischen Verbindung – hervorgehoben werden, dass sowohl der Kenntnis der genetischen Herkunft als auch dem Wunsch nach Kenntnis des eigenen Nachwuchses für das Selbstverständnis des Menschen eine bedeutende Rolle zukommt. Die genetische Verbindung ist daher schon aus verfassungsrechtlichen Gründen als wesentliches Kriterium mit einem starken Gewicht in die Abwägung möglicher Gesichtspunkte einzubeziehen.
Eine allein an der genetischen Wahrheit orientierte rechtliche Zuordnung hat aber den Nachteil, dass dieses Kriterium keineswegs offen erkennbar ist. Es müsste praktisch – wie in der Diskussion auch vorgeschlagen wurde – bei jeder Geburt ein genetischer Test bezüglich beider Elternteile vorgenommen werden. Dies ist aber zum einen umständlich und im Ergebnis unsicher. Man denke bei der dann notwendig werdenden massenhaften Durchführung der Tests nur an deren nicht ausbleibende Fehleranfälligkeit.
Zum anderen stellt sich die Frage, wie eine Person, die nicht genetischer Elternteil ist, die rechtliche Elternposition bekommen kann, ohne das erst nach der Geburt mögliche, längere Zeit in Anspruch nehmende und daher mit vielen Unsicherheiten – insbesondere für das Kind, aber auch für die anderen Beteiligten – verbundene Adoptionsverfahren durchlaufen zu müssen.
c) Die Rolle des Wunsches nach Verantwortungsübernahme
Dass auch der Wille zur Übernahme der Elternverantwortung für die originäre Eltern-Kind-Zuordnung Bedeutung hat und haben sollte, spiegelt bereits das geltende Recht – wenngleich lückenhaft – wider. Dies galt bereits bevor reproduktionsmedizinische Maßnahmen populär wurden. Prominentestes Beispiel ist die bewusst nicht der genetischen Realität entsprechende Vaterschaftsanerkennung. Auch der – nach Ansicht des BVerfG gemäß Art. 6 GG geforderte – Schutz der (nur) sozialen Elternschaft deutet in diese Richtung. Der einfache Gesetzgeber hat diese Überlegung mit der beschränkten Anfechtungsmöglichkeit des genetischen Vaters bei Bestehen einer sozial-familiären Beziehung zwischen Kind und rechtlichem Vater übernommen. Aufgrund dieser besonderen Gewichtung einer Verantwortungsübernahme ist man sich in der verfassungsrechtlichen Literatur daher weitgehend einig, dass verfassungsrechtlich für den einfachen Gesetzgeber bei der Zuweisung der rechtlichen Elternposition ein gewisser Spielraum besteht, neben der genetisch/biologischen Verbindung auch andere Kriterien – wie vor allem die Verantwortungsübernahme – zu berücksichtigen.
Neben Genetik un...