§ 1568b BGB sperrt den Zugewinnausgleich nicht kategorisch, also nicht unabhängig vom Verlangen einer Regelung oder deren Beschluss durch das Gericht. § 1568b BGB geht dem Zugewinnausgleich als Spezialregelung dann, aber nur dann vor, wenn die Voraussetzungen von § 1568b BGB vorliegen, der Ehegatte sein "Verlangen" erklärt und damit den verhaltenen Anspruch aktiviert. Andernfalls wäre er gezwungen, einen solchen Antrag nur deshalb zu stellen, um nicht vollständig auszufallen, selbst gegen seinen Willen und seine sonstigen Interessen, etwa, wenn ein solcher Antrag zwar möglich, aber mit anderweitigen Nachteilen verbunden ist oder ganz einfach nicht gewünscht wird. Der Inhaber eines verhaltenen Anspruchs kann sich aber gerade zur Vermeidung von Nachteilen gegen das Verlangen entscheiden. Nachteil in diesem Sinn kann auch eine Ausgleichszahlung nach § 1568b BGB sein. Wird der Antrag nicht gestellt, kann der Wert des Hausratsgegenstands über den Zugewinn ausgeglichen werden, wie der Regierungsentwurf nochmals belegt: Dann "kommt … das Ehegüterrecht des BGB zur Anwendung." Ein Ausgleich in beiden Systemen ist als Doppelverwertung unzulässig.
Für die Praxis bedeutet das in evtl. von der Gegenauffassung herangezogenen Fällen Folgendes:
4.1 Beispiel 1
Der Ehegatte erfüllt das Billigkeitskriterium nach § 1568b Abs. 1 BGB nicht: kein Anspruch nach § 1568b BGB, der den Zugewinnausgleich folglich nicht sperrt. Ein nicht vorhandener Anspruch kann nicht in Konkurrenz zu einem vorhandenen Anspruch stehen.
Hier kommt es also nicht darauf an, ob der Ehegatte ein Verlangen erklärt oder nicht.
4.2 Beispiel 2
Der Ehegatte erfüllt das Billigkeitskriterium nach § 1368b Abs. 1 BGB, verlangt die Überlassung und Übereignung des Miteigentums am Haushaltsgegenstand vom anderen Ehegatten jedoch nicht: nur verhaltener, latenter Anspruch aus § 1568b BGB, der nicht aktiviert wird: Ergebnis wie vorstehend, auch dem Regierungsentwurf entsprechend: "Die neue Vorschrift soll wie die Hausratsverordnung eine Sonderregelung für die Verteilung der Haushaltsgegenstände sein, allerdings nur, soweit tatsächlich von ihr Gebrauch gemacht wird".
4.3 Beispiel 3
Der andere Ehegatte bietet die Überlassung und Übereignung seines Miteigentumsanteils an und beruft sich darauf, dass nunmehr der Zugewinnausgleich wegen des speziellen Vorrangs von § 1568b BGB nicht mehr beansprucht werden könne. Der Schuldner ist bei einem verhaltenen Anspruch nicht leistungsbefugt und kann durch diese Taktik den Zugewinnausgleich nicht sperren.
4.4 Beispiel 4
Der Ehegatte macht zunächst den Anspruch aus § 1568b BGB geltend (Überlassung und dingliche Übereignung des Haushaltsgegenstands) und hinterher den schuldrechtlichen Zugewinnausgleich incl. des Haushaltsgegenstands im Endvermögen des anderen Ehegatten: Der Zugewinnausgleich wird hinsichtlich dieses Gegenstands wegen der Spezialität von § 1568b BGB aus Rechtsgründen nicht durchgeführt. Dass die Regelung und Durchführung nach § 1568b BGB nach dem Stichtag des § 1384 BGB erfolgt, wirkt sich daher nicht aus. Der anderweitigen Auffassung von Koch, dass sich der Anspruch aus § 1568b BGB im Zugewinnausgleich aktiv und passiv auswirke, wird daher hier nicht gefolgt.
4.5 Beispiel 5
Der Ehegatte macht zunächst den schuldrechtlichen Zugewinnausgleich incl. des Haushaltsgegenstands im Endvermögen des anderen Ehegatten geltend und verlangt hinterher obendrein dessen Überlassung und dingliche Übereignung nach § 1368b BGB. Der Zugewinnausgleich kann hier trotz der grundsätzlichen Spezialität des § 1568b BGB nicht verlangt werden:
1. Wer in Kenntnis der Rechtslage – und unter Anwaltszwang – so taktiert, verstößt gegen das Verbot des venire contra factum proprium, indem er durch die Geltendmachung des Zugewinnausgleichs zum Ausdruck gebracht hat, dass er den Anspruch aus § 1568b BGB nicht aktualisieren werde.
2. Es greift das Doppelverwertungsverbot: kein Ausgleich in zwei verschiedenen Systemen!
3. Es fehlt am Tatbestandsmerkmal der Unbilligkeit des § 1568b BGB, da der Ehegatte den äquivalenten Vorteil bereits über den Zugewinnausgleich mitgenommen hat.
4.6 Beispiel 6
Vorstehendes gilt – erst recht – dann, wenn das Verlangen nach § 1368b BGB erklärt und gleichzeitig der Zugewinnausgleich gelten gemacht wird.
Gegen einen Hilfsantrag auf Zugewinnausgleich für den Fall, dass dem Antrag aus § 1386b BGB nicht stattgegeben wird, ist hingegen nichts einzuwenden. Dies ist im Übrigen keine materiell-rechtliche Frage
4.7 Beispiel 7
Ehegatte 1 macht den Anspruch aus § 1568b Abs. 1 BGB bezüglich eines bestimmten Haushaltsgegenstandes geltend und Ehegatte 2 den Zugewinnausgleich unter Einbeziehung derselben Sache; auch die umgekehrte Reihenfolge ist denkbar: § 1568b BGB geht vor und schließt den Zugewinnausgleich aus. Wegen dieser materiellen Vorgreiflichkeit ist das Zugewinnausgleichsve...