FF 07/2010, Stichtag 1.9.2010: Ende der Übergangsprobleme? / IV. Probleme, die noch in der näheren Zukunft liegen

1. Rechtsmittel

Nicht ausdrücklich gesetzlich geregelt sind die Fälle, in denen nach alter Rechtslage und rechtzeitig vor dem 1.9.2010 beim FamG abschließend der Verbund entschieden wurde und gegen den Verbund oder Teile davon Rechtsmittel eingelegt wird. Das OLG Jena^[1] wendet unter Berufung auf Art. 111 FG-RG das alte Verfahrensrecht an. Andererseits weist Klein^[2] auf Widersprüche im Gesetzeswortlaut hin. Geht man von dieser wohl überwiegenden Rechtsauffassung aus, kann dies aber zur Folge haben, dass noch einige Jahre das alte Recht zur Anwendung kommt, und dies nicht nur in der Berufungsinstanz oder beim BGH, sondern auch nach entsprechenden Rückverweisungen wieder beim FamG. Dass insbesondere der Versorgungsausgleich dann auf zusätzliche Probleme stößt, weil z.B. die BarwVO nicht mehr aktualisiert wird und auch die Leistungsträger kaum noch in der Lage sein werden, fehlerfreie Auskünfte alter Art zu erteilen, sei nur am Rande bemerkt. Ob in solchen Fällen die Abtrennung oder Aussetzung helfen könnte, erscheint mehr als fraglich, denn § 48 Abs. 2 VersAusglG bezieht sich zweifelsfrei auf das erstinstanzliche Verfahren, in dem noch keine Endentscheidung ergangen ist, nicht aber auf zurückverwiesene Verfahren. Eine Abtrennung in der Rechtsmittelinstanz wird von der gesetzlichen Vorschrift nicht erfasst, und auch der Stichtag des 1.9.2010 ist nicht hilfreich, da in diesen Fällen schon eine erstinstanzliche Entscheidung – rechtzeitig – ergangen ist.

[1] Lange, Anmerkung in jurisPR-FamR 7/2010.

[2] FuR 2010, 121.

2. Kosten/Gebühren

Besondere Schwierigkeiten wird die Vorschrift des Art. 111 Abs. 4 FGG-Reformgesetz noch in näherer Zukunft bereiten. Insoweit bestimmt die Übergangsvorschrift, dass alle vom Verbund abgetrennten Folgesachen als "selbständige Familiensachen" fortgeführt werden. Diese ehemaligen Familiensachen werden also nicht nur aus dem Scheidungsverbund herausgetrennt, vielmehr handelt es sich um eine echte Verfahrenstrennung. Eine vergleichbare Regelung, die auch in der Rechtsprechung unterschiedlich bewertet wurde, war in § 623 Abs. 2 S. 4 ZPO enthalten. Das OLG Naumburg^[1] hat hierzu die Auffassung vertreten, dass durch die Herauslösung Prozesshandlungen und Beschlüsse nicht mehr wirken. Ein weiterer Senat desselben OLG hat hingegen mit vergleichbaren Argumenten die Rechtsansicht vertreten, dass Prozesshandlungen und Beschlüsse auch weiterhin Gültigkeit behalten.^[2] Der zuletzt zitierte Senat hat in einer Entscheidung zumindest zu Art. 111 Reformgesetz eine von seiner früheren Rechtsprechung abweichende Rechtsauffassung vertreten unter Berufung auf die o.a. Entscheidung und auch auf den Kommentar von Prütting/Helms.^[3] Wirken aber Beschlüsse des Erstverfahrens weiter, gilt also z.B. noch die Beiordnung nach § 114 ff. ZPO, sind bei der Gebührenfestsetzung mit Sicherheit schon anteilig gezahlte Gebühren anzurechnen. Geht man jedoch von der oben dargestellten Auffassung aus, kann der Anwalt nach den Werten des FamGKG abrechnen; frühere Zahlungen sind nicht anrechenbar. Hat das Scheidungsverfahren – unter Abtrennung des Versorgungsausgleichs – mit einer Teilentscheidung geendet, also ohne Kostenentscheidung,^[4] muss das FamG für das Scheidungsverfahren noch eine Kostenentscheidung nachholen.

[1] 14. Senat, FamRZ 2001, 1469–1470.

[2] OLGR Naumburg 2002, 117–118.

[3] FamFG, § 137 Rn 71; OLG Naumburg – 8 WF 33/10, zitiert nach juris.

[4] Bregger, in: jurisPK-BGB, 4. Aufl. 2008, § 2 VAÜG Rn 24.

3. Fortführung eines ausgesetzten Verfahrens

Es stellt sich zwingend die – soweit ersichtlich bisher nicht explizit angesprochene – Frage, ob auch für den Verfahrensteil nach Wiederaufnahme die Regelungen des Scheidungsverbundes fortgelten, insbesondere ist die Frage nach der fortbestehenden und ggf. notwendigen anwaltlichen Vertretung von Bedeutung. Besteht das Mandat fort, muss sich das Familiengericht jeweils an den Anwalt wenden, da nur er im Verfahren für die Partei wirksam handeln kann.^[1] Im Scheidungsverbund gibt es vom Anwaltszwang im Rahmen des Versorgungsausgleichs nur nach § 114 Abs. 4 Nr. 7 FamFG eine Ausnahme. Ist aber der abgetrennte Versorgungsausgleich als eigenständiges Verfahren zu führen, also ohne Fortwirkung der Regeln des bisherigen Verfahrens, schließt § 113 FamFG nicht mehr für diese Fälle die Anwendung des allgemeinen Teils des FamFG aus. Es gelten dann die allgemeinen Vorschriften der §§ 10 ff. FamFG, es besteht also kein Anwaltszwang. Für die Wirksamkeit des Verfahrens ist dies ebenso von Bedeutung wie auch für den Anwalt. Schließen die Parteien eine Vereinbarung zu Protokoll des FamG, ist diese unwirksam, wenn anwaltliche Vertretung noch notwendig sein sollte. Wenn die Bewilligung der Prozesskostenhilfe nach § 624 Abs. 2 ZPO weiterhin wirksam sein sollte, bedarf es keiner neuen Beauftragung – und auch nicht einer Prüfung, ob eine Beiordnung notwendig ist oder nicht. Wird die hiervon abweichende Rechtsansicht vertreten, ist über die VKH ohne Bindung der früheren Entscheidung zu befinden, und die Beiordnung im Rahmen der Verfahrenskostenhilfe wird dann wohl in der Regel a...