FF 09/2017, Das Umgangsrecht der Großeltern nach § 1685 ... / a) Kindeswohlschwelle und Feststellungslast

Der Umgang mit dem Kind ist nur zu regeln, wenn er "dem Kindeswohl dient." Damit handelt es sich um eine sog. positive Kindeswohlschwelle,^[34] die sich aktuell noch in §§ 1686a Abs. 1 Nr. 1, 1685 Abs. 1 BGB und 1741 Abs. 1 S. 1 BGB findet und sich bis vor Kurzem noch in §§ 1678 Abs. 2 BGB a.F., 1680 Abs. 2 S. 2 BGB a.F., 1672 Abs. 1 S. 2 BGB a.F. fand. Dies hat im Rahmen der Darlegungslast zur Folge, dass sich Zweifel an der Kindeswohldienlichkeit stets zulasten des Umgangsberechtigten auswirken.^[35] Die Rechtsprechung erlegt deshalb den Großeltern konsequent die Feststellungslast dafür auf, dass der Umgang dem Wohl des Kindes dient, wobei die Kindeswohlschwelle eben gerade auch als Absage an die Ver mutung begriffen wird, dass allein die Verwandtschaft bereits für eine Kindeswohldienlichkeit des Umgangs spricht.^[36] Für das Umgangsverfahren ist dies bereits die zentrale Weichenstellung. Im Sachvortrag des Antragstellenden sind also substantiiert Tatsachen darzulegen und mit Beweisangeboten zu untermauern, die erstens für bereits existierende Bindungen des Großelternteils zu dem Kind sprechen und zweitens die Erwartung begründen, dass diese Bindungen dem Kindeswohl förderlich sind. Dies entspricht der Prüfungssystematik zur Feststellung der Kindeswohldienlichkeit des Großelternumgangs.

Die Rechtsprechung lässt für die Feststellung solcher Bindungen genügen, dass beide Eltern berufstätig sind und die Großeltern die Kinder in der Woche regelmäßig versorgen oder das Enkelkind in der Vergangenheit häufiger gemeinsame Urlaube mit den Großeltern verbracht hat.^[37] Auch häufige Besuche in der Vergangenheit und die damit verbundene Erbringung von Betreuungsleistungen sprechen für bestehende Bindungen.^[38] Voraussetzung ist allerdings, dass sich das Kind an diese Kontakte auch erinnern kann.^[39] Ausreichend für die Annahme bestehender Bindungen ist jedenfalls ein früherer Besuch eines vierjährigen Kindes an zwei Tagen pro Woche inklusive einer Übernachtung über einen längeren Zeitraum.^[40] Bei täglichen Kontakten über einen längeren Zeitraum ist erst recht von bestehenden Bindungen auszugehen.^[41] Das Bestehen von Bindungen kann etwa mit einem Sachverständigengutachten oder den Eindrücken des Verfahrensbeistands bzw. der Mitarbeiter des Jugendamts nachgewiesen werden.^[42] Schließlich ist auch die Anhörung des Kindes eine wichtige und zentrale Erkenntnisquelle.

Richtigerweise muss aber an den zweiten Umstand, dass eine einmal entstandene Bindung zwischen Großeltern und Kind dessen Wohl förderlich ist, eine Vermutung allein aufgrund der Verwandtschaft anknüpfen.^[43] Insofern konkretisiert und füllt die enge Verwandtschaft die Vermutung des § 1626 Abs. 3 S. 2 BGB aus, wonach enge Bindungen zu "anderen Personen" dem Kindeswohl dienen, wenn ihre Aufrechterhaltung dem Wohl des Kindes förderlich ist. Denn die Großeltern bilden als enge Verwandte einen wichtigen Teil der Abstammung und der sozialen Herkunft des Kindes, sie spielen häufig eine Rolle bei dessen Identitätsfindungsprozess und treten dem Kind regelmäßig liebevoll und verantwortungsbereit gegenüber.^[44] Diese Vermutung kann freilich widerlegt werden.^[45]

Zwischenzeitlich wurde gegen die oben dargestellte Darlegungslast des Großelternteils eingewandt, sie stehe im Widerspruch zu dem in § 26 FamFG niedergelegten Amtsermittlungsgrundsatz des Familiengerichts.^[46] Richtigerweise ist diese Problematik dahingehend aufzulösen, dass die Großeltern die prozessuale (Feststellungs-)Last dafür tragen, dass die Kindeswohldienlichkeit nicht durch das Gericht positiv festgestellt werden kann. Das Gericht hat Umstände, welche die Kindeswohldienlichkeit des Umgangs begründen, eigenständig zu ermitteln (sog. Amtsermittlungsgrundsatz). Dabei ist es aber auf den Sachvortrag des Großelternteils unbedingt angewiesen, dem es dann nachzugehen hat. Denn die Durchführung der Amtsermittlung berechtigt das Gericht nur zu solchen Ermittlungen, die es selbstständig oder durch zur Amtshilfe verpflichtete Personen wie etwa dem Jugendamt gem. § 53 SGB VIII durchführen kann.^[47] Ansonsten ist es mangels gesetzlicher Ermächtigung zu eigenen Nachforschungen auf die Mitwirkung der Beteiligten angewiesen. Kann danach das Vorliegen der Voraussetzungen nach § 1685 Abs. 1 BGB nicht festgestellt werden, hat eine Umgangsregelung durch das Gericht zu unterbleiben.

[34] BeckOK BGB/Veit, Ed. 35, Stand 1.11.2011, § 1685 Rn 7; MüKo-BGB/Hennemann, 6. Aufl. 2012, § 1685 Rn 14; Campell, NJW-Spezial 2011, 644; Staudinger/Rauscher, Neubearb. 2014, § 1685 Rn 18. So auch OLG Celle NJW-RR 2011, 1512. Vgl. zu den unterschiedlichen Kindeswohlschwellen des Kindschaftsrechts vertiefend Osthold, Die rechtliche Behandlung von Elternkonflikten, S. 383 ff.

[35] Vgl. dazu BT-Drucks 13/4899, 102.

[36] OLG Koblenz FamRZ 2000, 1111; OLG Koblenz JurBüro 2000, 221; OLG Hamm FamRZ 2000, 1601; KG NJWE-FER 2001, 119; OLG Naumburg FamRZ 2005, 951; OLG Naumburg FamRZ 2008, 918; OLG Brandenburg FamRZ 2010, 1991. Missverständlich insoweit OLG Köl...