FF 09/2017, Das Umgangsrecht der Großeltern nach § 1685 ... / III. Die Voraussetzungen der Regelung des Umgangsrechts der Großeltern in der Rechtsprechung

1. Umgangsberechtigung

Die Großeltern sind schon dem Wortlaut nach eindeutig umgangsberechtigt. Der Gesetzgeber hatte mit § 1685 Abs. 1 BGB wohl zunächst nur die gesetzlichen Verwandten des Kindes im Sinne einer Verwandtschaft im zweiten Grad in gerader Linie im Blick.^[20] Dies bedeutet nach der Rechtsprechung, dass ein leiblicher Großelternteil, der mangels rechtlich anerkannter Vaterschaft des Elternteils rechtlich nicht mit dem Kind verwandt ist, nicht unter § 1685 Abs. 1 BGB fällt.^[21] Auch bloß angeheiratete Großelternteile fallen nicht unter § 1685 Abs. 1 BGB.^[22] Gleiches gilt für "Pflegegroßelternteile".^[23] Allen letztgenannten Personengruppen kann aber ein Umgangsrecht nach § 1685 Abs. 2 BGB zukommen.^[24] Die Scheidung der Großeltern hat demgegenüber keinerlei Auswirkungen auf das Umgangsrecht beider Großelternteile nach § 1685 Abs. 1 BGB.^[25] Die Adoption eines Kindes führt zum Wegfall des Umgangsrechts der leiblichen Großeltern nach § 1685 Abs. 1 BGB,^[26] lässt jedoch die Umgangsberechtigung der neuen rechtlichen Großeltern nach § 1685 Abs. 1 BGB entstehen. Es kommt aber wiederum unter den Voraussetzungen des § 1685 Abs. 2 BGB ein Umgangsrecht für die leiblichen Großeltern in Betracht.

[20] Staudinger/Rauscher, Neubearb. 2014, § 1685 Rn 7; Giers, FamRB 2011, 229.

[21] OLG Celle FamRZ 2005, 126.

[22] OLG Koblenz FamRZ 2016, 391; MüKo-BGB/Hennemann, 6. Aufl. 2012, § 1685 Rn 3; Staudinger/Rauscher, Neubearb. 2014, § 1685 Rn 7.

[23] Giers, FamRB 2011, 229.

[24] Vgl. etwa OLG Koblenz FamRZ 2009, 1229 bzgl. nicht gesetzlicher Großeltern.

[25] BeckOK BGB/Veit, Ed. 35, Stand 1.11.2011, § 1685 Rn 2; MüKo-BGB/Hennemann, 6. Aufl. 2012, § 1685 Rn 3.

[26] OLG Rostock FamRZ 2005, 744. Vgl. auch OLG Dresden FamRZ 2012, 1153 entsprechend für das Geschwisterkind.

2. Die Privilegierung des Umgangsrechts nach § 1685 Abs. 1 BGB gegenüber § 1685 Abs. 2 BGB und die Inferiorität gegenüber dem Umgangsrecht der Elternteile nach § 1684 Abs. 1 BGB

Für das Umgangsrecht nach beiden Absätzen des § 1685 BGB müssen Bindungen des Kindes zu dem Umgangsberechtigten bestehen. Nur dann dient der Umgang dem Wohl des Kindes, vgl. schon § 1626 Abs. 3 S. 2 BGB. Für ein Umgangsrecht nach § 1685 Abs. 2 BGB muss aber zusätzlich eine tatsächliche Verantwortungsübernahme für das Kind durch den Berechtigten vorliegen oder vorgelegen haben.^[27] Denn nur in diesen Fällen geht das Gesetz vom Bestehen einer sozial-familiären Beziehung des Kindes zu dem nach § 1685 Abs. 2 BGB Umgangsberechtigten aus.^[28] In § 1685 Abs. 2 S. 2 BGB wird dies dahingehend präzisiert, dass von einer Verantwortungsübernahme dann auszugehen ist, wenn mit dem Kind über längere Zeit in einer häuslichen Gemeinschaft gelebt wurde.

Diese Voraussetzungen sind für das Umgangsrecht der Großeltern gerade nicht notwendig. Die Aufzählung der Großeltern und Geschwister hat abschließenden Charakter.^[29] Damit knüpft die Norm zwar in gewisser Hinsicht an die durch Abstammung begründete natürliche Nähe des Kindes zu seinen nahen Verwandten an.^[30] Diese führt jedoch für sich genommen noch nicht dazu, dass der Umgang des Kindes mit den Großeltern allein deshalb seinem Wohl dient.^[31] Denn der gesetzgeberische Zweck des Umgangsrechts knüpft nach den Vorstellungen des Gesetzgebers eindeutig an die Aufrechterhaltung bereits entstandener Bindungen an.^[32]

Darin liegt zugleich auch der entscheidende Unterschied zu § 1684 Abs. 1 BGB. Durch diese Norm ist auch die Anbahnung von erstmaligen Kontakten erfasst, was gerade nicht durch § 1685 Abs. 1 BGB geschützt ist.^[33] Dies wird auch in der gesetzlichen Unterscheidung zwischen § 1626 Abs. 3 S. 1 und S. 2 BGB deutlich, denn nach Satz 1 gehört der Umgang mit den Eltern auch ohne bestehende Bindungen zu diesen regelmäßig zum Kindeswohl.

[27] OLG Hamm, Beschl. v. 17.3.2016 – II-2 WF 31/16.

[28] Dazu grundlegend BGH FamRZ 2005, 705.

[29] Staudinger/Rauscher, Neubearb. 2014, § 1685 Rn 15.

[30] So auch Staudinger/Rauscher, Neubearb. 2014, § 1685 Rn 8.

[31] OLG Koblenz FamRZ 2016, 391; OLG Naumburg FamRZ 2005, 2011; Giers, FamRB 2011, 229.

[32] BT-Drucks 13/4899, 47, 68, wo von dem "Interesse des Kindes an der Aufrechterhaltung und Förderung von Kontakten zu wichtigen Bezugspersonen" die Rede ist.

[33] Nach OLG Köln FamRZ 2008, 2147 (Gründe abgedruckt bei juris) reicht für die Kindeswohldienlichkeit nicht aus, "dass die Kontakte geeignet sind, [ … ] die Großmutter kennen zu lernen." Dies gilt erst recht, wenn zwischen Kind und Elternteil eine Beziehung erst aufgebaut werden muss, vgl. dazu AG Bochum Streit 2002, 30. A.A. offenbar OLG Naumburg FamRZ 2005, 2011, das zwar über die Zulassung des Aufbaus eines Erstkontaktes nachdenkt, diesen aber im Ergebnis aufgrund des bestehenden Konfliktes zwischen Großeltern und Eltern ablehnt.

3. Die Voraussetzungen, die Ausgestaltung und die Beschränkungen des Großelternumgangs

a) Kindeswohlschwelle und Feststellungslast

Der Umgang mit dem Kind ist nur zu regeln, wenn er "dem Kindeswohl dient." Damit handelt es sich um eine sog. positive Kindeswohlschwelle,^[34] die sich aktuell noch in §§ 1686a Abs. 1 Nr. 1, 1685 Abs. 1 BGB und 1741 Abs. 1 S. 1 BGB findet und sich bis vor Kurzem noch in §§ 1678 Abs. 2 BGB a.F., 1680 Abs. 2 S. 2 BGB a.F., 1672 Abs. 1 S. 2 BGB a.F. fand. Dies hat im Rahmen der Darlegungslast zur Folge, dass sich Zweifel an der Kindeswohldienlichke...