Mit dem UÄndG 2008 ist dem bis dahin geltenden § 1585c BGB der Satz angefügt worden, dass eine Vereinbarung, die vor der Rechtskraft der Scheidung getroffen wird, der notariellen Beurkundung bedarf. Das sich mit dieser Differenzierung ergebende Gestaltungspotenzial liegt auf der Hand. Unterhaltsverträge, die vor Rechtskraft der Scheidung geschlossen werden, unterstehen einer zweifachen Kontrollinstanz. Einmal gewährleistet die notarielle Form die Beratungsleistung des Notars im Rahmen von § 17 BUrkG zugunsten der sozial Schwächeren, meist der Ehefrau, zum zweiten gewährleistet die Rechtsprechung zur Wirksamkeits- und Inhaltskontrolle die Einhaltung von Mindeststandards anhand des gesetzlichen Unterhaltsmodells. Genau dies hat auch der Gesetzgeber beabsichtigt. Zweck der Form sei es, durch die Mitwirkung eines Notars die fachkundige und unabhängige Beratung der vertragschließenden Parteien sicherzustellen, und zwar zu einem doppelten Zweck, einmal, um vor übereilten Erklärungen zu bewahren, und des Weiteren, um den beteiligten Eheleuten die rechtliche Tragweite ihrer Vereinbarung vor Augen zu führen. Allerdings wollte der Gesetzgeber den Formzwang nicht für jede Unterhaltsvereinbarung einführen. Die zeitliche Schranke ist die Rechtskraft der Scheidung. Danach ist eine Vereinbarung des nachehelichen Unterhalts, auch natürlich die Abänderung einer vor Rechtskraft der Scheidung getroffenen Unterhaltsvereinbarung, formlos zulässig. Das hat sofort Kritik hervorgerufen, der man sich auch acht Jahre nach Einführung der Vorschrift nicht verschließen kann. Denn die zeitliche Begrenzung der Formvorschrift in § 1585c BGB lädt zur Umgehung geradezu ein.
Für die zeitliche Beschränkung des Formzwangs führt der Gesetzgeber zwei Gründe an: Einmal sei eine besondere Schutzbedürftigkeit des Ehegatten, der sich in der schwächeren Verhandlungsposition findet, in aller Regel nur im Zeitraum bis zur Rechtskraft des Scheidungsbeschlusses vorhanden. Des Weiteren soll eine spätere, im Verlauf des Unterhaltsverhältnisses eventuell erforderlich werdende Anpassung der Vereinbarung an geänderte Umstände nicht durch den Formzwang unnötig erschwert werden. Die Stichhaltigkeit der gesetzgeberischen Intention ist bezweifelt worden. Tatsächlich stellt sich die Frage, ob die Schutzbedürftigkeit des Ehepartners mit dem Eintritt der Rechtskraft nachlässt. Das soll an dieser Stelle dogmatisch nicht vertieft werden. Aber aus einem rein praktischen Gesichtspunkt dürfte diese Annahme des Gesetzgebers jedenfalls im Bereich des Betreuungsunterhalts bei der Betreuung minderjähriger Kinder nach Rechtskraft der Scheidung nicht zutreffen. Die betreuende Person, meist die geschiedene Ehefrau, ist in gleicher Weise Belastungssituationen ausgesetzt, die – horribile dictu – auf dem Rücken der minderjährigen Kinder ausgetragen werden. Schon um solche Konstellationen abzuschirmen, wäre der Formzwang auch nach der Scheidung wenigstens für den Betreuungsunterhalt aufrechtzuerhalten.
Bleibt die Frage, ob die Grundsätze der Wirksamkeitskontrolle von Eheverträgen und Scheidungsvereinbarungen auch auf Verträge ausgedehnt werden können, die einen unterhaltsabändernden Inhalt haben. Dem wurde in der Literatur widersprochen, teilweise aber auch zugestimmt. Dass möglicherweise zu differenzieren ist, wird man mit Münch konzedieren müssen. Denn tatsächlich geht es beim vorsorgenden Ehevertrag um eine Prognose der künftigen Entwicklung, bei der Scheidungsvereinbarung um eine Bilanz der Ehezeit auf der Grundlage von gesicherten Daten. Ob diese Einschätzung aber für alle nachehelichen Unterhaltskonstellationen, insbesondere im Zusammenhang mit dem Betreuungsunterhalt, zutrifft, erscheint im höchsten Maße fraglich.
Der 17. Deutsche Familiengerichtstag 2007 hat im Arbeitskreis 8 über Eheverträge nach der Unterhaltsreform diskutiert und vor dem Hintergrund des oben genannten Problems eine denkwürdige Empfehlung an den Gesetzgeber ausgesprochen. Es solle eine dem § 630 ZPO a.F. entsprechende Regelung in das FamFG aufgenommen werden, um eine Einigung über alle Scheidungsfolgen vor der Scheidung zu fördern. Und dann wörtlich:
Zitat
"Andernfalls ist der Formzwang des § 1585c S. 2 BGB auf die Zeit auch nach der Rechtskraft der Ehescheidung zu erstrecken."
Dem kann man sich uneingeschränkt anschließen, jedenfalls was den Betreuungsunterhalt nach § 1570 BGB angeht. Dieser sollte entweder einem strengen Formzwang unterworfen oder das Verzichtsverbot sollte auch auf ihn ausgedehnt werden.