FF 10/2008, Zehn Jahre Kindschaftsrechtsreform – Eine Auslese

I. Einleitung

Vor gut zehn Jahren, am 1. Juli 1998, ist das Gesetz zur Reform des Kindschaftsrechts (KindRG) in Kraft getreten. Seine wichtigsten Neuregelungen erfassten das Abstammungsrecht, die elterliche Sorge, das Umgangsrecht, Namensrecht, Adoptionsrecht, mit begleitenden verfahrensrechtlichen Normen.^[1] Das legt einen Rückblick nahe. Dieser soll im Wesentlichen auf das Sorge- und Umgangsrecht beschränkt werden – aus Raumgründen und wegen der besonderen Bedeutung dieser Materien.^[2] Teilaspekte des Abstammungsrechts sollen eingeblendet werden. Es soll verdeutlicht werden, was "auserlesene" höchstrichterliche Rechtsprechung aus gesetzlichen Vorgaben und Zielen^[3] gemacht und wie sie zur Rechtsfortbildung und zu weiteren Gesetzesinitiativen beigetragen hat.

[1] Gleichzeitig traten weitere Gesetze mit kindschaftsrechtlichen Bezügen in Kraft, u.a.: Beistandschaftsgesetz, Erbrechtsgleichstellungsgesetz, das besonders wichtige Kindesunterhaltsgesetz.

[2] Diese Rechtsgebiete waren auch periodisch Gegenstand von Übersichtsaufsätzen wie von Motzer, FamRZ 1999, 1101; FamRZ 2000, 925; FamRZ 2001, 1034; FamRZ 2003, 793; FamRZ 2004, 1145; FamRZ 2006, 73; neuerdings von Wanitzek, FamRZ 2008, 933. Wer sich also einen Gesamtüberblick verschaffen will, sei darauf verwiesen.

[3] Ziele waren diesbezüglich vor allem die Verbesserung der Rechtsstellung des Kindes, die Förderung des Kindeswohls, die weitgehende Beseitigung der gesetzlichen Unterschiede zwischen ehelichen und nichtehelichen Kindern, u.a. durch die erstmals gegebene Möglichkeit auch für unverheiratete Eltern, die gemeinsame elterliche Sorge zu erlangen. Ferner wurde das Umgangsrecht als Recht des Kindes umgestaltet und einheitlich geregelt. Vgl. auch die Pressemitteilung "10 Jahre Kindschaftsrechtsreform" auf der Homepage des Bundesjustizministeriums.

II. Höchstrichterliche Rechtsprechung und neuere Gesetze

A. Recht der elterlichen Sorge

Zu den angedeuteten verfahrensrechtlichen Änderungen zählt erfreulicherweise die Abschaffung des Zwangsverbundes. Damit sind Eltern, die sich trennen und scheiden lassen, der Aufgabe enthoben, zwangsweise mit der Scheidung die Sorgerechtsfrage klären zu lassen. Das und sicherlich auch ein Wandel hinsichtlich des Verständnisses von Elternverantwortung hat dazu geführt, dass – so die Bundesjustizministerin in der in Fn 3) erwähnten Pressemitteilung – inzwischen (Ergänzung von mir: erstaunliche) 90 % aller Eltern, die sich trennen, die gemeinsame Sorge fortführen.

In den verbleibenden Fällen, in denen um das Sorgerecht nach § 1671 BGB gestritten wird, stellte sich (vor der Reform) und stellt sich weiterhin die Frage, ob das Belassen des gemeinsamen Sorgerechts objektive Kooperationsfähigkeit und subjektive Kooperationsbereitschaft voraussetzt oder ob es reicht, dass die Eltern kraft ihrer Verantwortung für das Kind zur Kooperation verpflichtet sind. Hierzu hat der BGH beizeiten^[4] ein deutliches klärendes Wort gesagt: Die Neuregelung durch das KindRG enthält kein Regel-Ausnahme-Verhältnis in dem Sinn, dass eine Priorität zugunsten der gemeinsamen Sorge bestehen und die Alleinsorge eines Elternteils nur in Ausnahmefällen als ultima ratio in Betracht kommen sollte. Es besteht auch keine Vermutung dafür, dass die gemeinsame elterliche Sorge im Zweifel die für das Kind beste Form der Wahrnehmung elterlicher Verantwortung sei. Gemeinsamkeit lässt sich in der Realität nicht verordnen. Diese Erkenntnisse hat der BGH kürzlich wiederholt.^[5] Auch das BVerfG setzt im Interesse des Kindeswohls ein – vorhandenes – Mindestmaß an Übereinstimmung bei den Eltern voraus.^[6]

Für nicht miteinander verheiratete Eltern ist – jedenfalls aus der Sicht des jeweils beteiligten Vaters – die Möglichkeit, die gemeinsame elterliche Sorge erst einmal zu erlangen, schon nach Maßgabe des § 1626a BGB eingeschränkt. Das hat – abgesehen von einer geforderten Übergangsregelung für bestimmte Altfälle^[7] – das BVerfG für "derzeit" verfassungsgemäß gehalten, aber dem Gesetzgeber einen "Beobachtungsauftrag" erteilt mit der Folge, u.U. eine "Nachbesserung" vornehmen zu müssen.^[8] Die Diskussion über eine Neuregelung hält aus rechtspolitischer Sicht und wegen Bedenken im Hinblick auf die EMRK an.^[9]

[4] BGH FamRZ 1999, 1646.

[5] BGH FamRZ 2008, 592 m. Anm. Luthin = FF 2008, 110 und 197 m. Anm. Finke.

[6] BVerfG (jeweils Kammerbeschluss) FamRZ 2004, 354 = FF 2004, 77 m. Anm. Luthin; FamRZ 2007, 1876.

[7] Die zwischenzeitlich geschaffen worden ist, Art. 224 § 2 Abs. 3–5 EGBGB.

[8] BVerfG FamRZ 2003, 285 m. Anm. Henrich, S. 359; vgl. auch BVerfG FamRZ 2003, 1447 m. Anm. Coester, FamRZ 2004, 87.

[9] S. MünchKommBGB/Huber, 5.Aufl., § 1626a Rn 37 ff. m.w.N. und (im Anschluss an Coester) einem Lösungsvorschlag de lege ferenda (angelehnt an § 1696).

B. Umgang

Ebenso wie die elterliche Sorge des einen steht das Umgangsrecht des anderen Elternteils unter dem Schutz von Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG. Wenn die Eltern sich über die Ausgestaltung des Umgangs nicht einigen können, muss das Gericht bei seiner Entscheidung die beiderseitigen Grundrechtspositionen und ebenso das Wohl des betroffenen Kindes und dessen I...