Hier war der Unterhalt zwar ursprünglich durch einen Vergleich festgelegt worden. Das jetzige Abänderungsbegehren richtete sich aber nicht gegen diesen Vergleich, sondern gegen das erste Urteil aus dem Jahr 2007, mit dem der Vergleich bereits abgeändert worden war. Maßgeblich ist die Situation bei der letzten mündlichen Verhandlung im Ursprungsverfahren oder, wenn es – wie hier – bereits Abänderungen gegeben hat, im letzten Abänderungsverfahren. Deswegen ist es konsequent, dass der BGH sich mit der Präklusion gemäß § 323 Abs. 2 ZPO befasst hat.
Exkurs: Wäre es hier um eine erstmalige Abänderung des Vergleichs gegangen, hätte sich das Problem im Zweifel nicht ergeben, nicht einmal, wenn schon beim Vergleichsabschluss die Voraussetzungen für eine Befristung vorgelegen hätten und man den Änderungsvorbehalt nicht aufgenommen hätte. Denn wenn ein Vergleich keine entgegenstehende ausdrückliche oder konkludente Regelung enthält, ist – so der BGH – jedenfalls bei der erstmaligen Festsetzung des nachehelichen Unterhalts im Zweifel davon auszugehen, dass eine spätere Begrenzung des Unterhalts offengehalten werden sollte; deswegen könne der im Vergleich geregelte Unterhalt in der Regel auch ohne Änderung der tatsächlichen Verhältnisse später befristet oder der Höhe nach begrenzt werden.
Im ersten Abänderungsverfahren hatte sich der Kläger nur darauf gestützt, die wirtschaftliche Situation beider Seiten habe sich geändert. Eine Befristung des Unterhalts war in dem damaligen Verfahren nicht angesprochen worden, weder vom Kläger noch offenbar vom Amtsgericht, das den Unterhalt dann auch nur wegen der geänderten finanziellen Situation reduziert hat. Zu diesem Zeitpunkt hatte der BGH mit der Entscheidung vom 12.4.2006, die auch längst veröffentlicht war, seine bis dahin jahrzehntelang praktizierte restriktive Rechtsprechung zur Begrenzung des Ehegattenunterhalts gemäß § 1573 Abs. 5 BGB a.F. grundlegend geändert. Die Rechtsprechungsänderung hatte der BGH am 25.10.2006 und 28.2.2007 bestätigt, wobei jedenfalls die erste Entscheidung ebenfalls vor dem Abschluss des ersten Abänderungsverfahrens veröffentlicht worden war.
Der BGH begründet seine jetzige Entscheidung damit, der Kläger habe "die Befristung und Herabsetzung des Unterhalts bereits im Vorprozess geltend machen können und müssen". Damit stellt sich die Frage, ob der anwaltliche Vertreter eines Unterhaltsschuldners tatsächlich dazu verpflichtet ist. Das OLG Düsseldorf hat das bejaht mit der Begründung, der Anwalt müsse nach dem Grundsatz des sichersten Weges die Unterhaltsbegrenzung ausdrücklich geltend machen, obwohl das als Minus in einem Abweisungsantrag enthalten sei. Tue er das nicht und übersehe das Gericht § 1578b BGB, so hafte der Anwalt dafür. Das kann man kaum als vertretbar bezeichnen. Gemäß § 1578b BGB kann der Unterhalt nicht nur begrenzt werden, wenn die tatsächlichen Voraussetzungen hierfür vorliegen, er ist vielmehr nach dem eindeutigen Gesetzestext zu begrenzen. Trägt also der Anwalt den für eine Begrenzung relevanten Sachverhalt vor, so ist es Sache des Gerichts, daraus die gesetzlich vorgeschriebene Konsequenz zu ziehen. Es gibt keinen Anspruch eines Gerichts, vom Anwalt über die Rechtslage belehrt zu werden, und dies auch noch mit der Konsequenz, dass der Anwalt haftet, wenn das Gericht die Rechtslage nicht selbst kennt.
Der BGH betont deshalb richtigerweise, § 1578b BGB sei von Amts wegen und nicht nur auf Einrede zu berücksichtigen, aber eben nur "bei entsprechendem Sachvortrag". Trägt der den Schuldner vertretende Anwalt nichts vor, woraus sich der Schluss auf eine Unterhaltsbegrenzung ergeben könnte, so liegt – wenn nicht im Einzelfall das Gericht seine Hinweispflicht verletzt hat – kein Fehler des Gerichts, sondern des anwaltlichen Vertreters vor.
Hier hatten offenbar schon im ersten Abänderungsverfahren die Tatbestandsvoraussetzungen für eine Befristung des Unterhalts vorgelegen, sie waren aber nicht vorgetragen worden. Dann allerdings ist es zutreffend, dass dieser Fehler bei – wie hier – unverändertem Sachverhalt nicht durch ein neues Abänderungsverfahren behoben werden konnte. Denn die Grundvoraussetzung für eine Abänderung der Unterhaltspflicht, die nachträgliche Änderung wesentlicher Umstände, gab es hier gerade nicht.
Man mag allerdings darüber streiten, ob das im konkreten Fall tatsächlich vorwerfbar war mit der Folge einer Präklusion. Denn auch die Instanzgerichte haben seinerzeit keineswegs ihre Rechtsprechung sofort an die neue BGH-Rechtsprechung angepasst. Sie haben vielmehr ein erhebliches Beharrungsvermögen gezeigt, und es hat lange gedauert, bis man die durch die geänderte Haltung des BGH erfolgte Änderung der Rechtslage aufgenommen hat; eine auf die geänderte BGH-Rechtsprechung gestützte Abänderungsklage hätte damals mit großer Wahrscheinlichkeit keinen Erfolg gehabt.
Das war auch der durchaus nachvollziehbare Grund dafür, dass das OLG hier eine Präklusion abgelehnt hatte. Der BGH befasst sich hiermit nicht...