FF 11/2018, Umdeutung eines Antrags auf Abänderung eines ... / 2 Anmerkung

Um die Entscheidung des BGH nachzuvollziehen, ist es hilfreich, die Beschlüsse der Vorinstanzen zu kennen.^[1] An dieser Stelle soll der im Beschluss des BGH wiedergegebene Sachverhalt nicht wiederholt, aber wie folgt erläutert werden:

Mit Beschluss vom 31.5.2017 hat das AG

▪	das Verfahren 3 F 1402/16, das es auf den Antrag des Ehemannes vom 22.9.2016 eingeleitet hatte, dem Verfahren 3 F 250/16 (d.h. dem Verfahren, in dem der abzuändernde Vergleich geschlossen worden war) hinzuverbunden;
▪	den Ehemann in Abänderung der Trennungsunterhaltsvereinbarung vom 28.4.2016 verpflichtet, an die Antragsgegnerin Trennungsunterhalt von 401 EUR monatlich zu bezahlen.

Der Beschluss des AG vom 31.5.2017 enthält – folgerichtig – keine Kostenentscheidung, da diese im Verfahren nach § 54 FamFG nicht veranlasst ist.

Gegen die unterbliebene Kostenentscheidung richtete sich die ursprüngliche Beschwerde der Ehefrau, die erreichen wollte, dass dem Ehemann die Kosten des zunächst eingeleiteten Hauptsacheverfahrens auferlegt würden. Das OLG meinte, der Antrag vom 22.9.2016 könne weder als Antrag im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes ausgelegt noch in einen solchen umgedeutet werden. Vielmehr sei der Antrag vom 28.11.2016 als Rücknahme des Hauptsacheantrags und neuer Antrag auf Abänderung gem. § 54 FamFG zu behandeln. Dementsprechend hätte das AG nach Auffassung des OLG über die Kosten des zurückgenommenen Hauptsacheantrags auf Abänderung entscheiden müssen. Das Fehlen der Kostenentscheidung stehe der Ablehnung des Antrags auf Auferlegung der Kosten gleich.

Das OLG hat daher mit Beschluss vom 4.10.2017

▪	den Beschluss des AG vom 31.5.2017 aufgehoben,
▪	das Verfahren betreffend den Antrag im Schriftsatz vom 28.11.2016 abgetrennt und dem Verfahren 3 F 250/16 hinzuverbunden,
▪	dem Antragsteller die Kosten beider Instanzen auferlegt sowie
▪	die Rechtsbeschwerde zugelassen.

Nach dem Verständnis des OLG steht die Entscheidung über den Antrag vom 28.11.2016 also noch aus. Die Abtrennung des Verfahrens über diesen Antrag und Verbindung zum Verfahren 3 F 250/16 läuft auf eine Zurückverweisung der Sache an das AG hinaus. Dass die Voraussetzungen einer Zurückverweisung gem. § 69 Abs. 1 S. 2 und 3 FamFG vorlagen, muss bezweifelt werden: Sie ist auf Antrag eines Beteiligten nur zulässig, wenn das Ausgangsgericht entweder in der Sache noch nicht entschieden hat oder das Verfahren an einem wesentlichen Mangel leidet und zur Entscheidung eine umfangreiche oder aufwändige Beweiserhebung notwendig wäre. Das AG hatte hier in der Sache entschieden. Nichts spricht dafür, dass eine Beweisaufnahme erforderlich war, und es wäre eher überraschend, wenn das AG nach Zurückverweisung anders entscheiden würde. Das Verfahren 3 F 250/16 war infolge der Verbindung auch beim OLG anhängig, das damit gem. § 69 Abs. 1 S. 1 FamFG über den Abänderungsantrag vom 28.11.2016 hätte entscheiden können. Eine Sachentscheidung hat das OLG dennoch nur hinsichtlich der Kosten des Verfahrens über den Antrag vom 22.9.2016 getroffen.

Der Ehemann legt die zugelassene Rechtsbeschwerde gegen die Entscheidung ein, die der BGH als unzulässig zurückweist.

Eingangs stellt der BGH fest, dass die Zulassung der Rechtsbeschwerde durch das OLG im Verfahren der einstweiligen Anordnung nicht dazu führt, dass diese entgegen § 70 Abs. 4 FamFG statthaft wird. Zu Recht, denn das Beschwerdegericht kann keine Rechtsmittel eröffnen, die das Gesetz nicht vorsieht oder sie wie im Falle des § 70 Abs. 4 FamFG sogar ausdrücklich ausschließt. Das wollte das OLG hier auch nicht, es ging vielmehr davon aus, eine Kostenentscheidung nach Rücknahme des Antrags im Hauptsacheverfahren zu treffen.

Der BGH geht dagegen davon aus, dass das OLG im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes entschieden hat. Es sei von Anfang an erkennbar gewesen, dass es dem Ehemann um die Abänderung des Vergleichs vom 28.4.2016 gegangen sei. Diese habe nur im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes erfolgen können, weil der Vergleich darüber hinaus keine Wirkung entfaltet habe. Der Antrag vom 22.9.2018 sei daher entweder von vornherein als Antrag gem. § 54 Abs. 1 FamFG auszulegen (was der BGH offenlässt) oder in einen solchen umzudeuten gewesen. § 239 FamFG enthalte zumindest alle Tatbestandsmerkmale, die eine Abänderung nach § 54 Abs. 1 FamFG ermöglichten, mit Ausnahme des Vorliegens eines Eilverfahrens. Aus der Antragserwiderung und aus dem abzuändernden Vergleich selbst ergebe sich, dass im Verfahren der einstweiligen Anordnung unstreitig nur eine vorläufige Regelung habe getroffen werden sollen.

Weil die Umdeutung hier zu einem Wechsel der Verfahrensart führt, hatte das OLG sie hier im Anschluss an das OLG Köln^[2] für unzulässig gehalten. Der BGH sieht den Wechsel der Verfahrensart dagegen als unproblematisch an. Er stützt diese Auffassung mit einem Hinweis auf frühere Entscheidungen, die jedoch einen erheblichen Unterschied zum hier entschiedenen Fall aufweisen: Die vom BGH angeführten Entscheidungen betrafen die Umdeutung einer Abände...