BGB § 1671 § 1684, FamFG § 57 S. 1, 2
Leitsatz
1. Die Regelung des § 57 S. 2 FamFG ist abschließend und aufgrund des verfassungsrechtlichen Grundsatzes der Rechtsmittelklarheit nicht analogiefähig. Eine in einem Umgangsverfahren ergangene einstweilige Anordnung ist daher auch bei Regelung oder Aufhebung eines Wechselmodells nicht anfechtbar (Anschluss an OLG Hamm, Beschl. v. 4.12.2012 – 8 UF 238/13, FamRZ 2014, 1389; entgegen OLG Frankfurt, Beschl. v. 29.1.2020 – 2 UF 301/19, FamRZ 2020, 1181).
2. Die Aufhebung eines praktizierten Wechselmodells setzt nicht zwingend eine vorherige Klärung des Lebensmittelpunktes des Kindes in einem sorgerechtlichen Verfahren voraus und kann im Umgangsverfahren geregelt werden (Anschluss an OLG Saarbrücken, Beschl. v. 5.10.2020 – 6 UF 122/20, FamRZ 2021, 39; Fortführung von BGH, Beschl. v. 1.2.2017 – XII ZB 601/15, BGHZ 210, 31 = FamRZ 2017; 532).
OLG Frankfurt, Beschl. v. 23.2.2021 – 8 UF 188/20 (AG Wiesbaden)
Aus den Gründen
Gründe: I. [1] Die Beschwerdeführerin wendet sich mit ihrer Beschwerde gegen einen Beschluss des Amtsgerichts Wiesbaden im Rahmen eines einstweiligen Anordnungsverfahrens, mit dem nach mündlicher Erörterung eine Umgangsregelung dahingehend getroffen wurde, dass nach vorhergehendem paritätischen Wechselmodell nunmehr eine überwiegende Betreuung durch den Kindesvater angeordnet wurde.
[2] Die Kindeseltern waren nicht verheiratet, lebten aber bis Ende März 2019 in einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft. Für die beiden gemeinsamen Söhne haben sie gemeinsame Sorgeerklärungen abgegeben.
[3] Nach der Trennung haben die Kindeseltern hinsichtlich der Söhne zunächst einvernehmlich das Wechselmodell ausgeübt. Nachdem zunächst die Kindesmutter, die einen Umzug nach Stadt1 beabsichtigte, und später auch der Kindesvater einen Antrag auf Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts gestellt hatten, einigten sich die Eltern im Verfahren vor dem Amtsgericht Wiesbaden zu Az. … /19 im Termin vom 20.12.2019 auf eine wechselseitige Rücknahme der Anträge und eine Fortführung des bislang praktizierten Wechselmodells in Stadt2. Dies wurde bis März 2020 auch entsprechend praktiziert.
[4] Nach Unstimmigkeiten über eine angebliche Corona-Erkrankung des Kindesvaters verweigerte die Kindesmutter Ende April 2020 die Herausgabe der Kinder und zog mit diesen in ein von ihr in Stadt1 erworbenes Haus.
[5] Auf Anregung des Kindesvaters auf Erlass einer einstweiligen Anordnung im vorliegenden Verfahren ordnete das Amtsgericht durch Beschluss ohne vorherige mündliche Erörterung vom 17.7.2020 wiederum ein Wechselmodell an, wonach sich die Kinder im wöchentlichen Wechsel bei den Eltern aufhalten und jeweils freitags nachmittags vom anderen Elternteil abgeholt werden sollten.
[6] Die Eltern haben im vorliegenden Verfahren zunächst wechselseitig eine Abänderung dahingehend beantragt, dass sich die Kinder monatlich nur insgesamt eine Woche und ein zusätzliches Wochenende beim anderen Elternteil aufhalten sollen.
[7] In einem parallel vor dem Amtsgericht auf Antrag des Kindesvaters vom 4.6.2020 anhängigen Hauptsacheverfahren zum Sorgerecht, Az. … /20 SO, streiten die Eltern über den schwerpunktmäßigen Aufenthalt der Kinder. Hierzu wird derzeit ein Sachverständigengutachten eingeholt. Ein Hauptsacheverfahren zum Umgang ist vor dem Amtsgericht unter dem Az. … /20 UG ebenfalls anhängig.
[8] Im vorliegenden Verfahren hat das Amtsgericht Kindeseltern, Kinder, Verfahrensbeistand und Jugendamt angehört und die Angelegenheit mündlich erörtert. Im Termin hat sich die Kindesmutter entgegen der vorherigen Anregung für eine Beibehaltung der hälftigen Aufteilung der Betreuung ausgesprochen.
[9] Mit dem angefochtenen Beschl. v. 23.11.2020 hat das Amtsgericht den Beschl. v. 17.7.2020 dahingehend abgeändert, dass sich die Kinder – nach einer Sonderregelung bis zum Ende des Jahres 2020 – ab 2021 immer jeweils von freitags bis zum Sonntag der folgenden Woche bei der Mutter und sodann bis zum Freitag der übernächsten Woche beim Vater aufhalten sollen. Die Regelung beruhe auf §§ 1684 Abs. 1, 1697a BGB. Es entspreche – auch entsprechend der Empfehlung von Verfahrensbeistand und Jugendamt – jedenfalls bis zur Klärung ihres künftigen gewöhnlichen Aufenthalts im sorgerechtlichen Hauptsacheverfahren dem Wohl der Kinder am besten, wenn diese schwerpunktmäßig vom Vater in ihrem gewohnten Umfeld in Stadt2 betreut und versorgt würden.
[10] Der Beschluss ist der Kindesmutter am 27.11.2020 zugestellt worden.
[11] Mit Schriftsatz vom 2.12.2020, beim Amtsgericht am 8.12.2020 eingegangen, hat die Kindesmutter hiergegen Beschwerde eingelegt, mit der sie nunmehr die Einrichtung eines zweiwöchentlichen Wechselmodells beantragt. Sie vertritt dabei die Ansicht, die Beschwerde sei zulässig, da eine Entscheidung über den Lebensmittelpunkt der Kinder und damit über das Aufenthaltsbestimmungsrecht getroffen worden sei. Sie beruft sich hierzu auf die Entscheidung des OLG Frankfurt zu Az. 2 UF 301/19.
[12] Der Senat hat mit Verfügung vom 18.12.2020 darauf hingewiesen, dass ein...