Eine Überlagerung durch die eheliche Lebensgemeinschaft ist insbesondere beim Gesamtschuldnerausgleich anerkannt. Übersteigt der Schuldendienstanteil des einen denjenigen des anderen (oder wird er sogar voll übernommen), kann dies auf eine stillschweigend geschlossene Vereinbarung hindeuten, wonach dies ein Beitrag zur ehelichen Lebensgemeinschaft ist und ein Gesamtschuldnerausgleich nicht stattfinden soll.[7]
Was den Gesamtschuldnerausgleich betrifft ist ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass "nach Aufhebung der ehelichen Lebensgemeinschaft im Allgemeinen kein Grund mehr für einen Ehegatten besteht, dem anderen eine weitere Vermögensmehrung zukommen zu lassen."[8] Dem entspricht die Formulierung in Leitsatz 2 "ab der Trennung besteht kein Anlass mehr für die Vermutung einer abweichenden Vereinbarung über die Gewinnverteilung."
Vorliegend auch für die Zeit vor der Trennung eine entsprechende konkludente Vereinbarung – ähnlich der beim Gesamtschuldnerausgleich – selbst dann anzunehmen, wenn ein Ehegatte im Verhältnis zum anderen mehr entnimmt als der andere und ggf. auch noch z.T. für sich verwendet, überzeugt nicht ohne Weiteres.
Eine Überlagerung der BGB-Gesellschaft durch die eheliche Lebensgemeinschaft liegt aus grundsätzlichen Überlegungen niemals vor.[9]
Auch greift der Gedanke zu kurz, dass die Ehefrau ggf. über den Zugewinnausgleich partizipiere.[10] Ein Zugewinnausgleich würde zwingend zusätzlich Verschiedenes voraussetzen: Es müsste entsprechendes Vermögen am Endstichtag noch vorhanden gewesen und der Zugewinnausgleich dürfte nicht, etwa durch in der Ehe verlorenes Anfangsvermögen des Ehemanns, gestört gewesen sein. Dazu hat das Oberlandesgericht keine Feststellungen getroffen und auch sonst nichts ausgeführt.
Außerdem führt diese Methode ggf. zu völlig unterschiedlichen Ergebnissen, je nachdem ob der Zugewinnausgleich ausgeschlossen ist oder nicht.
Was den Zugewinnausgleich betrifft, kann aus den erwähnten Gründen nicht ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass der, durch die Entnahmepraxis des Anderen benachteiligte Ehegatte "seinen" Ausgleich über § 1378 BGB erhält.
Vielmehr kommt hier eine Anwendung der vom Bundesgerichtshof entwickelten Grundsätze in Betracht:[11]
Ein gesellschaftsrechtlicher Auseinandersetzungs- (Außengesellschaft) oder finanzieller Ausgleichsanspruch (Innengesellschaft) steht gleichberechtigt neben dem Zugewinnausgleich und ist in diesem Rechnungsposten. Ob dieser sich auf den Zugewinnausgleich auswirkt oder nicht ist eine Frage des Einzelfalls, also auch hier der Tatsachen.
Die güterrechtlichen Vorschriften über den Zugewinnausgleich verdrängen den Gesamtschuldnerausgleich ebenso wenig[12] wie den gesellschaftsrechtlichen Anspruch. Was im Ergebnis herauskommt hängt davon ab, ob der Zugewinngleich ungestört ist – dann und nur dann erfolgt eine Kompensation des gesellschaftsrechtlichen Anspruchs – oder nicht.[13] Bei richtiger Handhabung der güterrechtlichen Vorschriften wird das Ergebnis des Zugewinnausgleich daher auch nicht irgendwie verfälscht.[14] Es sind zur Ermittlung eines Anspruchs aus § 1378 Abs. 1 BGB die beiden Vermögensbilanzen der Ehegatten darzustellen und ist hierbei die gesellschaftsrechtliche Schuld aktiv bzw. passiv einzubuchen. Diese Darstellung gehört auch zwingend zum schlüssigen Anwaltsvortrag.
Nur auf diese Weise wirken sich Störungen des Zugewinnausgleichs nicht auch auf den gesellschaftsrechtlichen Anspruch aus.
Sollte hinter dem Argument des Oberlandesgerichts, ein Ausgleich erfolge ja über den Zugewinnausgleich – was ja, wie ausgeführt, nicht in jedem Fall stimmen muss – eine Billigkeitsüberlegung stehen, so wäre eine solche dem Gesellschaftsrecht fremd, auch und insbesondere bei der Vermögensauseinandersetzung zwischen Ehegatten.[15] Dies ist ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs spätestens seit der Übernahme der Zuständigkeit durch den XII. vom II. Senat.[16]
Sofern die Gesellschaft vor der Rechtshängigkeit des Scheidungsverfahrens endet (das wird häufig, jedenfalls nicht selten der Fall sein) könnte bei der Rechtsauffassung des OLG Stuttgart der gesellschaftsrechtliche Anspruch (Auseinandersetzung, vereinfachte Auseinandersetzung, schuldrechtlicher finanzieller Ausgleich) zunächst überhaupt nicht geprüft und fällig gestellt, jedenfalls nicht eingeklagt werden, da es ja auf den Zugewinnausgleich ankommt, dessen Prüfung dann seinerseits vorgreiflich wäre, die aber vor Rechtshängigkeit mangels Endstichtag nicht möglich ist. Dies käme einer umgekehrten Durchsetzungssperre gleich, wie sie sonst nur aus der ehebezogenen Zuwendung bekannt ist (die ja ein Billigkeitsanspruchs ist), um zu vermeiden, dass vor Prüfung des Zugewinnausgleichs – auf den das OLG ja ausdrücklich abstellt – zunächst etwas zugesprochen wird, was u.U. später zurückzugewähren ist.[17] Die allgemeine Feststellung des Oberlandesgerichts genügt jedenfalls nicht.[18]
Abgesehen davon, dass das Oberlandesgericht Tatsachen im Sinn der Stichtagsbilanzen der Ehegatten und damit...
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