Die Aufhebung der Zugewinngemeinschaft kann gemäß § 1385 Nr. 2 verlangt werden, wenn Handlungen der in § 1365 oder § 1375 Abs. 2 bezeichneten Art zu befürchten sind und dadurch eine erhebliche Gefährdung der Ausgleichsforderung zu besorgen ist.
Gemäß § 1365 kann ein Ehegatte sich nur mit Einwilligung des anderen Ehegatten verpflichten, über sein Vermögen im Ganzen zu verfügen. Von einer Verfügung über das Vermögen im Ganzen ist bei kleineren Vermögen bereits auszugehen, wenn mehr als 85 % des Vermögens übertragen werden und bei größeren Vermögen, wenn dem verfügenden Ehegatten weniger als 10 % seines ursprünglichen Gesamtvermögens verbleiben. Nach § 1375 Abs. 2 wird dem Vermögen eines Ehegatten der Betrag hinzugerechnet, um den der Ehegatte das Vermögen nach Eintritt des Güterstandes vermindert hat durch unentgeltliche Zuwendungen (Ausnahme bei Entsprechen einer sittlichen Pflicht oder Anstandsschenkungen), Vermögensverschwendung oder Handlungen in Benachteiligungsabsicht. Die Ausnahmen des § 1375 Abs. 3 S. 1 BGB (Einverständnis und Ablauf einer 10-Jahres-Frist) sind zu beachten, auch wenn sie in § 1385 Abs. 2 Nr. 2 BGB nicht ausdrücklich genannt sind.
Wie sich dem Wortlaut des § 1385 Nr. 2 entnehmen lässt, müssen Handlungen in der in § 1365 oder 1375 Abs. 2 bezeichneten Art noch nicht vorgenommen worden sein, es reicht, dass sie zu befürchten sind. Ist es tatsächlich bereits zu einer Vermögensminderung/illoyalen Handlung gekommen, findet die Vorschrift erst recht Anwendung. Erforderlich ist ein aktives Tun, bloßes Unterlassen – beispielsweise die Nicht-Fortsetzung einer während der Ehe betriebenen Vermögensbildung – erfüllt den Tatbestand des § 1385 Nr. 2 nicht. Erfasst werden insbesondere finanzielle Transaktionen, die weder in der konkreten Situation notwendig noch üblich noch wirtschaftlich sinnvoll sind und deshalb den Schluss zulassen, dass der Ehepartner dadurch die Verfügbarkeit von Geldmitteln für Vermögensverschiebungen hat erleichtern wollen. Die Übertragung von Grundbesitz an gemeinsame Kinder stellt grundsätzlich keine Pflicht- oder Anstandsschenkung dar und rechtfertigt auch bei Vorbehalten eines Wohnrechts einen Antrag nach § 1385 Nr. 2.
Zusätzlich ist eine wahrscheinliche erhebliche Gefährdung der Ausgleichsforderung durch die genannten Handlungen erforderlich. Es muss zu erwarten sein, dass durch die Handlungen Entstehung, Umfang oder Durchsetzung der Ausgleichsforderung zum Nachteil des berechtigten Ehegatten beeinflusst werden könnten. Maßgeblicher Zeitpunkt ist der Schluss der mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz.
Es kommt auf die Höhe der Vermögensinteressen und den Grad der Gefährdung sowie die Wahrscheinlichkeit und die Höhe des Ausfalls zum Zeitpunkt der letztmöglichen Verhandlung an. Von einer Gefährdung ist auszugehen, wenn der ausgleichspflichtige Ehegatte aufgrund der Vermögensminderung die Ausgleichsforderung nicht mehr vollständig begleichen kann. Verfügt der Ausgleichspflichtige trotz der ggfs. auch erheblichen Verminderung seines Vermögens oder der Vornahme von Zuwendungen an Dritte über ausreichend andere Vermögenswerte, ist der Tatbestand des § 1385 Nr. 2 nicht erfüllt.
Die Äußerung eines Ehegatten, er werde sein Vermögen abräumen und der andere solle kein Geld bekommen, soll in der Trennungszeit von Eheleuten nichts Außergewöhnliches darstellen und daher den Tatbestand des § 1385 Nr. 2 nicht erfüllen. § 1385 Nr. 2 kann einschlägig sein, wenn die Zugewinnausgleichsforderung gefährdet ist, weil der ausgleichspflichtige Ehegatte beabsichtigt, sein Vermögen durch unentgeltliche Zuwendung eines Hausgrundstücks an die gemeinsame Tochter zu vermindern. Auch ein Antrag auf Teilungsversteigerung kann unter § 1365 fallen und damit den Tatbestand des § 1385 Nr. 2 erfüllen – wobei allerdings zu berücksichtigen ist, dass anstelle des Eigentums der Erlös aus der Teilungsversteigerung tritt, so dass an sich der andere Ehegatte gesichert bleibt. Folglich führt die Teilungsversteigerung allein noch nicht zwingend zu einer Gefährdung der Zugewinnausgleichsforderung. Weitere Beispiele sollen die Buchung teurer Ferienreisen sein oder auch eine wirtschaftlich nicht gebotene Umschichtung von Vermögenanlageformen, die ein leichteres, unbemerktes Verschwindenlassen ermöglichen.
Der Tatbestand des § 1385 Nr. 2 soll auch erfüllt sein, wenn zwar der handelnde Ehegatte voraussichtlich keinen Zugewinnausgleichsanspruch haben wird, sich aber dessen Ausgleichspflicht durch die pflichtwidrige Verfügung erhöhen dürfte.