Zur Höhe des Betreuungsunterhalts stellt der BGH in seiner bisherigen Rechtsprechung darauf ab, ob der noch betreuende Elternteil neben der Betreuung schon (teilweise) erwerbstätig sein kann. Zwar richtet sich der nachehelichen Unterhalt gemäß § 1578 Abs. 1 BGB grundsätzlich nach den ehelichen Lebensverhältnissen. Das sagt aber noch nichts darüber aus, bis zu welcher Höhe der nacheheliche Unterhalt als Betreuungsunterhalt geschuldet ist und ab wann es sich ggf. um einen Aufstockungsunterhalt handelt.
Für den Fall, dass der betreuende Elternteil in zulässiger Weise noch keiner Erwerbstätigkeit nachgeht, etwa weil er ein Kind betreut, das noch keine drei Jahre alt ist, ergibt sich der gesamte Unterhalt nach den ehelichen Lebensverhältnissen nach der Rechtsprechung des BGH allein aus § 1570 BGB als Betreuungsunterhalt. Zur Begründung hat der BGH insoweit ausgeführt: "Nach ganz herrschender, auch vom Senat stets vertretener Auffassung beruhe der Unterhaltsanspruch eines Berechtigten, der durch Kindesbetreuung vollständig an einer Erwerbstätigkeit gehindert wird, allein auf § 1570 BGB." Es komme nicht darauf an, ob er durch eine volle Erwerbstätigkeit den eheangemessenen Unterhalt selbst verdienen könnte, wenn er daran nicht durch die Betreuung gehindert wäre. Auch soweit das nicht der Fall sei, beruhe der Anspruch des Berechtigten mithin allein auf § 1570 und nicht etwa auf § 1573 Abs. 2 BGB. Auf diese Weise werde die praktische Schwierigkeit vermieden, dass in vielen Fällen nicht festgestellt werden könnte, was ein nicht erwerbstätiger Unterhaltsberechtigter verdienen würde, wenn er erwerbstätig wäre.
Für den Fall, dass den betreuenden Elternteil zwar eine teilschichtige Erwerbspflicht trifft, er daraus aber nicht den gesamten Unterhalt nach seiner eigenen Lebensstellung erzielen kann, hatte der BGH ursprünglich den gleichen Ansatz verfolgt und den Unterhaltsanspruch über die eigene Lebensstellung hinaus bis zu den ehelichen Lebensverhältnissen als Betreuungsunterhalt allein aus § 1570 BGB hergeleitet. Inzwischen hat er diese Rechtsprechung allerdings revidiert. Bei einer teilweisen Erwerbstätigkeit leitet er nur den Unterhaltsanspruch bis zu Höhe der eigenen Lebensstellung als Betreuungsunterhalt aus § 1570 BGB ab, während er einen darüber hinaus gehenden Unterhaltsanspruch bis zur Höhe der ehelichen Lebensverhältnisse als Aufstockungsunterhalt auf § 1573 Abs. 2 BGB stützt. Bereits im Dezember 1989 hat der BGH insoweit ausgeführt: "Der Senat hat diesen Grundsatz, an dem er festhält, bisher auch angewendet, wenn der Berechtigte nur teilweise an einer Erwerbstätigkeit gehindert war. Für Fälle solcher Teilzeittätigkeiten gibt er den bisher vertretenen Standpunkt jedoch auf. Er lässt sich aus dem Gesetz nicht zwingend herleiten." Daran hat er bis heute mit folgender Begründung festgehalten: "Der Unterhaltsanspruch ergibt sich allerdings entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht in vollem Umfang aus § 1570 BGB (Betreuungsunterhalt), sondern zum Teil aus § 1573 Abs. 2 BGB (Aufstockungsunterhalt). Da die Antragsgegnerin aufgrund der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen durch die Betreuung der Kinder nicht an einer Teilzeiterwerbstätigkeit gehindert ist, beruht der Anspruch nur insoweit auf § 1570 BGB, als sie durch die Kinderbetreuung an der Erwerbstätigkeit gehindert ist. Da neben der Kinderbetreuung kein anderes Erwerbshindernis besteht, ergibt sich der Anspruch im Übrigen somit aus § 1573 Abs. 2 BGB". Das entspricht auch der Rechtsprechung des BGH zu anderen Tatbeständen des nachehelichen Unterhalts.
Diese Rechtsprechung des BGH gibt Anlass zur Kritik. Denn danach soll sich der Betreuungsunterhalt zum einen auf den vollen Unterhalt nach den ehelichen Lebensverhältnissen richten, während er in anderen Fällen nur den Unterhaltsanspruch nach der eigenen Lebensstellung erfasst. Weil sich die Höhe des nachehelichen Unterhalts gemäß § 1578 Abs. 1 BGB grundsätzlich nach den ehelichen Lebensverhältnissen richtet, ist es zwar vertretbar, schon den Betreuungsunterhalt, wie es der früheren Rechtsprechung entsprach, nach den ehelichen Lebensverhältnissen zu bemessen. In Fällen, in denen Betreuungsunterhalt geschuldet ist, würde es dann keines Aufstockungsunterhalts mehr bedürfen. Insoweit ist auch ein Blick auf die historische Entwicklung der gegenwärtigen Rechtsprechung interessant. Denn die neuere Rechtsprechung zur teilweisen Rechtfertigung des Unterhaltsanspruchs als Aufstockungsunterhalt aus § 1573 Abs. 2 BGB stammt aus dem Dezember 1989, also einer Zeit, nachdem 1986 erstmals eine Herabsetzung und zeitliche Begrenzung des Aufstockungsunterhalts in das Gesetz aufgenommen worden war. Wenn die Rechtsprechungsänderung allein auf diese Möglichkeit der Begrenzung des nachehelichen Unterhalts zielte, wäre sie heute nicht mehr erforderlich, nachdem durch die Vorschrift des § 1578b BGB eine generelle Begrenzungsmöglichkeit für alle Tatbestände des nachehelichen Unterhalts geschaffen wurde.
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