Der Rücktritt vom Erbvertrag ist nur zulässig, wenn sich der Erblasser diesen im Vertrag vorbehalten hat (§ 2293 BGB). Der Rücktritt erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Vertragsschließenden und bedarf der notariellen Beurkundung (2296 Abs. 2 BGB).
Formulierungsbeispiel:
1. Ich habe am … (Ur.Nr. des Notars … in … ) mit meinem Ehemann … wohnhaft … einen Erbvertrag geschlossen, in dem wir uns gegenseitig vertragsmäßig, also mit erbvertraglicher Bindung, zum alleinigen Erben eingesetzt haben. In diesem Erbvertrag hat sich jeder von uns den Rücktritt vorbehalten.
2. Ich trete von diesem Erbvertrag zurück.
3. Ich beauftrage den amtierenden Notar, eine Ausfertigung dieser Urkunde meinem Ehemann förmlich zustellen zu lassen.
4. Mir ist bekannt, dass durch diesen Rücktritt auch die letztwilligen Verfügungen meines Ehemannes unwirksam werden und der Erbvertrag insgesamt unwirksam wird.
Der Notar hat mich darauf hingewiesen, dass die gesetzliche Erbfolge gilt, solange ich kein neues Testament errichte.
Ohne vorbehaltenes Rücktrittsrecht ist der Erblasser gebunden, wenn die Erbeinsetzung des Ehegatten oder ein zu seinen Gunsten angeordnetes Vermächtnis vertragsmäßig i.S.d. § 2278 BGB verfügt ist, also mit erbvertraglicher Bindung. In diesem Fall kann der Erbvertrag nur von den Vertragsparteien durch Vertrag aufgehoben werden, die ihn geschlossen haben (§ 2290 Abs. 1 BGB). Der Aufhebungsvertrag bedarf der notariellen Beurkundung (§ 2290 Abs. 4 BGB). Ehegatten können einen zwischen ihnen geschlossenen Erbvertrag auch durch ein eigenhändiges gemeinschaftliches Testament aufheben (§ 2292 BGB). Ohne die Aufhebung des Erbvertrages ist eine neue Verfügung des Erblassers von Todes wegen nach § 2289 Abs. 1 S. 2 BGB unwirksam.
Anders ist es, wenn die Einsetzung des Ehegatten zum Allein- oder Miterben oder die Anordnung eines Vermächtnisses zugunsten des Ehegatten (ausnahmsweise) einseitig, also nicht vertragsmäßig, erfolgt ist. Diese letztwillige Verfügung kann der Ehegatte widerrufen.
Es wird schnell übersehen, dass der Widerruf des Testaments bzw. die Aufhebung des Erbvertrages nur die letztwillige Verfügung beseitigt, so dass nun die gesetzliche Erbfolge gilt. Will der Erblasser das gesetzliche Erbrecht des Ehegatten ausschließen, kann dies nur durch ein neues Testament erfolgen, mit dem er den Ehegatten enterbt. Allerdings verbleibt diesem der Pflichtteil. Der Erbverzichtsvertrag, der nach § 2346 Abs. 1 S. 2 BGB das Pflichtteilrecht entfallen lässt, bleibt erforderlich.
Lehnt der andere Ehegatte die Aufhebung des Erbvertrages ab, ein in der Praxis seltener Fall, bleibt dem Erblasser nur der Weg über §§ 2279 Abs. 2, 2077 Abs. 1 S. 2 BGB, den der andere Ehegatte aber blockieren kann, wenn die Ehe zu diesem Zeitpunkt nur einvernehmlich geschieden werden kann.