FF 12/2008, Interessenvertreter des Kindes: Verfahrensbe ... / II. Der Verfahrensbeistand

1. 1. Neuregelung der Verfahrensbeistandschaft

Grundsätzlich zu begrüßen ist die Entscheidung des Gesetzgebers, § 50 FGG zu überarbeiten und sich damit der seit Einführung der Verfahrenspflegschaft von 1998 entstandenen Streitfragen betreffend Aufgaben und Rechtsstellung des Verfahrenspflegers anzunehmen, zu denen inzwischen eine Unmenge an Literatur und Rechtsprechung, Letztere meist zu Vergütungsfragen, erschienen ist.^[9] Wichtige Verbesserungen stellen vor allem der Katalog der Regelbeispiele in § 158 Abs. 2 FamFG^[10] sowie § 158 Abs. 4 FamFG dar, in dem erstmals Aufgaben und Befugnisse des Verfahrenspflegers umschrieben werden. Vor allem Abs. 4 FamFG S. 3 FamFG könnte für Rechtssicherheit sorgen, weil die Verfahrenspfleger in Zukunft, anders als bisher, bereits vor Aufnahme ihrer Tätigkeit den Umfang ihrer Befugnisse kennen. Dennoch bleiben zahlreiche Fragen offen, von denen nachfolgend einige^[11] unter Gegenüberstellung der Fassungen des Regierungsentwurfs und des Rechtsausschusses^[12] skizzenartig beleuchtet werden sollen.

[9] Überblick über die Rechtsprechung aus jüngerer Zeit Kiesewetter/Schröder, FPR 2006, 20, 22; Menne, JAmt 2005, 274, 275 f. Zur monographischen Literatur seit Erlass des § 50 FGG: Zitelmann, Kindeswohl und Kindeswille im Spannungsfeld von Recht und Pädagogik, 2001; Stötzel, Wie erlebt das Kind die Verfahrenspflegschaft? Studie zum Qualitätsstand der Institution Verfahrenspflegschaft (gem. § 50 FGG) unter Berücksichtigung der Perspektive des Kindes, 2005; Gummersbach, Die Subjektstellung des Kindes – Die verfahrensrechtliche Neuerung des Anwalts des Kindes in § 50 FGG, 2005; Dettenborn, Kindeswohl und Kindeswille: psychologische und rechtliche Aspekte, 2. Aufl. 2007. Grundlegend Salgo, Der Anwalt des Kindes. Die Vertretung von Kindern in zivilrechtlichen Kindesschutzverfahren. Eine vergleichende Studie, 1996.

[10] Kritisch zum Katalog des § 158 Abs. 2 FamFG im Einzelnen Salgo, FPR 2006, 12, 13 f.

[11] Unberücksichtigt bleibt die äußerst schwierige Regelung von Abs. 7, der die Vergütungsfragen regelt; dazu Fn 3.

[12] S. dazu auch Synopse im Anhang.

2. Die Funktion des Verfahrensbeistands

a) Vorschlag der Bundesregierung

Im Vorschlag der Bundesregierung^[13] fehlt eine klare Entscheidung zugunsten der Funktion des Verfahrensbeistands als Anwalt des Kindes. Schon der Wortlaut von § 158 Abs. 4 Satz 1 FamFG, wonach der Verfahrensbeistand das Interesse des Kindes festzustellen und im gerichtlichen Verfahren zum Ausdruck zu bringen hat, lässt offen, was unter "Interesse" zu verstehen ist. Der Ausdruck "Interesse" ist vieldeutig (Aufmerksamkeit, Absicht, Vorteil, Nutzen).^[14] Auch der systematische Zusammenhang hilft nicht weiter. § 158 Abs. 2 FamFG listet Fallgestaltungen auf, in denen ein Verfahrensbeistand in der Regel zu bestellen ist. Soweit nach Abs. 2 Nr. 1 der Antrag eines 14-jährigen Kindes für die Bestellung genügt, spricht dies zwar für eine reine Interessenvertretung i.S.d. subjektiven Interesses des Kindes. Nummer 2 verwendet den Begriff des Interesses dagegen unter Inbezugnahme der Interessen der (des) gesetzlichen Vertreter(s), was unterschiedliche Deutungen des Interessenbegriffs zulässt. Würde man etwa für beide Personen auf das objektive Interesse abstellen, so gäbe es an sich gar keinen Interessengegensatz, weil die Eltern dem Kindeswohl verpflichtet sind. Dann bedürfte es aber auch keiner Bestellung eines Verfahrensbeistands.^[15] Deutlicher ist dagegen die Gesetzesbegründung, wonach "der Verfahrensbeistand ( … ) bei seiner Stellungnahme sowohl das subjektive Interesse des Kindes (Wille des Kindes) als auch das objektive Interesse des Kindes (Kindeswohl) einzubeziehen" hat.^[16]

Sicherlich kann der Kindeswille als Ausdruck des subjektiven Kindesinteresses nicht strikt vom Kindeswohl als Ausdruck des objektiven Interesses getrennt werden.^[17] Dennoch beinhaltet das Adjektivattribut "objektiv" die Gefahr, dass pädagogische und sozialethische Wertungen in die Begriffsbestimmung einfließen, die im Einzelfall den subjektiven Interessen des Kindes zuwiderlaufen können.^[18] Dies widerspräche aber der Zweckrichtung des Instituts der Verfahrenspflegschaft bzw. -beistandschaft im Sinn einer allein kindlichen, d.h. subjektiven Interessen verpflichteten, Vertretung.^[19] Das BVerfG hat wiederholt entschieden, dass die Grundrechte des Kindes aus Art. 6 Abs. 2 und Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 103 GG die Pflicht des Staates begründen, das Kindeswohl verfahrensrechtlich dadurch zu sichern, dass eine eigenständige Wahrnehmung der Kindesbelange sichergestellt sei. Diese Aufgabe obliege grundsätzlich den Eltern. Wenn diese jedoch das Verfahren zur Wahrung eigener Interessen führten, könnten ihre Interessen in einen Konflikt zu denen des Kindes geraten. In diesem Fall müsse dem Kind die Möglichkeit eingeräumt werden, sein eigenes Interesse, das möglicherweise weder von den Eltern noch von dem Gericht zutreffend erkannt und formuliert werde, in einer den Anforderungen des rechtlichen Gehörs entsprechenden Eigenständigkeit im Verfahren geltend zu machen. Dies geschehe durch einen Verfahrenspfleger.^[20] Der Verfahrenspfleger h...