FF 12/2019, Berücksichtigung des Ausbleibens oder des Ni ... / B. Berücksichtigung im Rahmen der Sachentscheidung

Sofern ein Beteiligter nicht zum Verhandlungs- bzw. Erörterungstermin erscheint oder dort nicht zur Sache verhandelt, hat das Gericht grundsätzlich die Möglichkeit, dieses Verhalten im Rahmen der Bewertung des wechselseitigen Verfahrensvortrags zu berücksichtigen. Dies gilt in unterschiedlichem Maße sowohl für Familienstreitsachen als auch für Ehesachen und Familiensachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit.

I. Nichterscheinen

Im Rahmen des Beteiligtenvortrags gewinnt das Nichterscheinen in erster Linie durch die fehlende Möglichkeit der Erweiterung und Ergänzung des Beteiligtenvortrags Bedeutung.

1. Familienstreitsachen und Ehesachen

In Familienstreitsachen bestimmen sich die Folgen des Nichterscheinens gemäß § 113 Abs. 1 S. 2 FamFG (in Ehesachen: i.V.m. § 113 Abs. 4 FamFG) im Hinblick auf die Berücksichtigung im Rahmen des Beteiligtenvortrags nach den allgemeinen zivilprozessualen Grundsätzen. Lediglich für die Zurückweisung von Angriffs- und Verteidigungsmitteln enthält § 115 FamFG eine speziellere abweichende Regelung im Verhältnis zu den allgemeinen Regelungen der §§ 296, 282 ZPO.^[1] Während bei einer unmittelbar auf den versäumten Termin ergehenden Endentscheidung Mängel hinsichtlich der Substantiierung des Beteiligtenvorbringens in Betracht kommen, besteht im Fall weiterer Termine nach dem versäumten Termin die Gefahr der Zurückweisung etwaigen weiteren Vorbringens des Beteiligten.

[1] Musielak/Borth/Borth/Grandel, § 115 Rn 1 f.; Schulte-Bunert/Weinreich/Breuers, § 115 Rn 1; Haußleiter/Eickelmann, § 115 Rn 1; MüKo-FamFG/C. Fischer, § 115 Rn 2 f.; Prütting/Helms/Helms, § 115 Rn 1; Kemper/Schreiber/Kemper, § 115 Rn 1; Saenger/Kemper, § 115 Rn 1 f.; Bork/Jacoby/Schwab/Löhnig, § 115 Rn 1; BeckOK-FamFG/Weber, § 115 Rn 1; Keidel/Weber, § 115 Rn 1.

a) Substantiierungsmängel

In Familienstreitsachen ist § 138 ZPO über die Verweisung in § 113 Abs. 1 S. 2 FamFG anwendbar.^[2] § 138 Abs. 1 ZPO verpflichtet die Beteiligten zu vollständigen Erklärungen, trifft aber keine ausdrückliche Aussage darüber, welcher Maßstab für die Vollständigkeit gilt.^[3] Die Auslegung nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift erfordert eine Anknüpfung an die Subsumtionsfähigkeit der dargelegten Tatsachen im Hinblick auf die jeweils einschlägigen materiell-rechtlichen Tatbestandsmerkmale.^[4] Ist der Vortrag demnach derart unkonkret, dass das Gericht bereits aufgrund des einseitigen Beteiligtenvortrags nicht prüfen kann, ob die gesetzlichen Tatbestandsvoraussetzungen vorliegen, hat es vom Nichtvorliegen des Tatbestandes auszugehen. Dies ist die Kernidee der Prüfung der Substantiierung des Beteiligtenvortrages, wobei nicht verschwiegen werden soll, dass die Prüfung der Substantiierung einerseits maßgeblich vom betroffenen materiellen Recht abhängt und andererseits – wohl: notwendigerweise – typischer Raum gerichtlicher Ermessensausübung ist, was insbesondere in der Literatur in der Vergangenheit zu Kritik an überspannten Substantiierungsanforderungen von Gerichten geführt hat.^[5]

Im Rahmen der persönlichen Anhörung der Beteiligten in der mündlichen Verhandlung haben diese regelmäßig Gelegenheit, etwaig unsubstantiiertem Vorbringen durch ergänzende Angaben gegenüber dem Gericht noch zur Substantiierung zu verhelfen. Bleibt ein Beteiligter unentschuldigt zum Verhandlungstermin aus, versäumt er – ungeachtet etwaiger Vertretung durch einen Bevollmächtigten – jedenfalls potentiell, selbst solche weiterführenden Angaben zu machen, die sein vages Vorbringen im Verfahren noch kurieren könnten. Insofern läuft ein anordnungswidrig ausbleibender Beteiligter Gefahr, den Rechtsstreit in der Sache aufgrund seines Fernbleibens zu verlieren.

In Ehesachen gilt insbesondere die Geständnisfiktion des § 138 Abs. 3 ZPO wegen der Einschränkung der Verweisung in § 113 Abs. 4 Nr. 1 FamFG nicht und das Familiengericht hat die Richtigkeit der entscheidungserheblichen Tatsachen selbst zu ermitteln.^[6] Demnach kommen Nachteile bei der Endentscheidung aufgrund von Substantiierungsmängeln als Folge von Abwesenheit in gerichtlichen Terminen hier nicht in Betracht.

[2] Johannsen/Henrich/Althammer, § 113 Rn 8; Bahrenfuss/Blank, § 113 Rn 60; Musielak/Borth/Borth/Grandel, § 113 Rn 6; Haußleiter/Eickelmann, § 113 Rn 14; MüKo-FamFG/C. Fischer, § 113 Rn 11; Prütting/Helms/Helms, § 113 Rn 23; Kemper/Schreiber/Kemper, § 113 Rn 7; Saenger/Kemper, § 113 Rn 7; Zöller/Lorenz, § 113 FamFG Rn 8; Bumiller/Harders/Schwamb/Schwamb, § 113 Rn 32; BeckOK-FamFG/Weber, § 113 Rn 16; Keidel/Weber, § 113 Rn 15.

[3] BeckOK-ZPO/von Selle, § 138 Rn 10.

[4] BGH NJW-RR 2017, 22; BGH NJW 2012, 1647; MüKo-ZPO/Fritsche, § 138 Rn 18; Zöller/Greger, § 138 Rn 7b; Musielak/Voit/Stadler, § 138 Rn 5; BeckOK-ZPO/von Selle, § 138 Rn 10.1; Saenger/Wöstmann, § 138 Rn 4.

[5] Dölling, NJW 2013, 3121 (3123); Zöller/Greger, § 138 Rn 7b.

[6] Johannsen/Henrich/Althammer, § 113 Rn 8; Haußleiter/Eickelmann, § 113 Rn 14; MüKo-FamFG/C. Fischer, § 113 Rn 11; Bumiller/Harders/Schwamb/Schwamb, § 113 Rn 32; BeckOK-FamFG/Weber, § 113 Rn 16; Keidel/Weber, § 113 Rn 15.

b) Präklusion

Das Nichterscheinen eines Beteiligten zu einem Verhandlungst...