FF 12/2022, Das Familienrecht in der Rechtsprechung der ... / c) Grundsatz der Subsidiarität

Das Gebot der Rechtswegerschöpfung vor Erhebung der Verfassungsbeschwerde wird auch nach der Rechtsprechung der Landesverfassungsgerichte als Ausprägung des allgemeinen verfassungsprozessualen Grundsatzes der Subsidiarität eingestuft. Danach hat ein Beschwerdeführer alle nach Lage der Sache zur Verfügung stehenden prozessualen Möglichkeiten zu ergreifen, um die geltend gemachte Grundrechtsverletzung in dem unmittelbar damit zusammenhängenden sachnächsten Verfahren zu verhindern oder zu beseitigen.^[26] Dazu können gehören: die Beschleunigungsrüge bzw. -beschwerde nach §§ 155b/155c FamFG,^[27] die Beantragung der Anhörung des Kindes (§ 159 FamFG) und/oder der Gutachterin (§ 30 FamFG),^[28] die Inanspruchnahme gerichtlichen Vollstreckungsschutzes gegen einen Unterhaltstitel^[29] oder sogar die Einleitung eines neuen Sorgerechtsverfahrens des Kindesvaters nach der Grundsatzentscheidung des BVerfG zu § 1672 Abs. 1 BGB.^[30] Ob und inwieweit daneben auch das Erfordernis einer "materiellen Subsidiarität" dergestalt zu berücksichtigen ist, dass bereits im familiengerichtlichen Ausgangsverfahren gegebenenfalls grundrechtlich argumentiert werden muss, um die Verfassungsbeschwerde insoweit zulässig zu machen, lässt sich anhand der Rechtsprechung der Landesverfassungsgerichte speziell in dem hier interessierenden Rechtsbereich noch nicht zuverlässig abschätzen; es kann aber sicherlich nichts schaden, jedenfalls dann, wenn sich der grundrechtliche Bezug aufdrängt, dazu Ausführungen zu machen.^[31]

Das Gebot der Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde schließt die Anfechtung einer im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes ergangenen, nach § 57 Abs. 1 FamFG nicht anfechtbaren Entscheidung des Familiengerichts in einem umgangsrechtlichen Verfahren jedenfalls dann nicht aus, wenn der Verweis auf das Hauptsacheverfahren bedeutet, dass wegen des zwischenzeitlich eintretenden Zeitablaufs eine Verfestigung der Entfremdung zwischen Kind und einem Elternteil einzutreten droht oder eine bereits eingetretene Entfremdung noch vertieft wird.^[32] Zwischenentscheidungen, die das Verfahren nicht beenden, sind mit der Verfassungsbeschwerde grundsätzlich ebenfalls – oder sogar: erst recht – nicht angreifbar, wenn die Rechtsverletzung in zumutbarer Weise mit der Anfechtung der Endentscheidung geltend gemacht werden könnte.^[33] Dies wurde in einem Fall verneint, in dem es um die Verfügung eines Familienrichters ging, vor der Erledigung des gegen ihn eingereichten Befangenheitsgesuchs nicht mehr tätig werden zu wollen, weil diese Zwischenentscheidung mit der später ergehenden Entscheidung über den eA-Antrag nicht mehr angefochten werden konnte und die Gefahr bestand, dass eine rechtskräftige Entscheidung über das Befangenheitsgesuch erst nach Ablauf des von der Beschwerdeführerin für den Umgang begehrten Zeitraums ergehen würde.^[34]

[26] VerfGH NRW, Beschl. v. 6.6.2019 – 3/19.VB-3, 4/19.VB-4, juris Rn 28.

[27] S. erneut VerfGH NRW, Beschl. v. 6.6.2019 – 3/19.VB-3, 4/19.VB-4, juris Rn 30 ff.

[28] VerfG Bbg., Beschl. v. 15.11.2019 – 45/19, juris Rn 17.

[29] VerfG Bbg., Beschl. v. 22.5.2015 – 17/15, FamRZ 2016, 844 = juris Rn 9 ff.

[30] VerfG Bbg., Beschl. v. 15.7.2011 – 10/11, juris Rn 23 ff., unter Bezugnahme auf BVerfG, Beschl. v. 21.7.2010 – 1 BvR 420/09, BVerfGE 127, 132.

[31] Auf Bundesebene gilt zwar der Grundsatz, dass nicht bereits das fachgerichtliche Ausgangsverfahren als "Verfassungsprozess" geführt werden muss; dieser Grundsatz erfährt jedoch de jure und – nach dem Eindruck des Verfassers von der Kammer-Rechtsprechung des BVerfG – auch de facto eine Vielzahl von Durchbrechungen, vgl. zu dieser Problematik erneut Lenz/Hansel, BVerfGG, Komm., 3. Aufl. 2020, Rn 492 ff. zu § 90 m.w.Nw.

[32] BayVerfGH, Entsch. v. 17.12.2012 – Vf. 54-VI-12, FamRZ 1013, 1234 = juris Rn 22, sowie VerfG Bbg., Beschl. v. 16.12.2016 – 55/16, juris Rn 15.

[33] VerfG Bbg. Beschl. v. 18.3.2011 – 3/11, juris Rn 6 f.

[34] VerfG Bbg., Beschl. v. 15.7.2011 – 22/11, 1/11 eA, NJW-RR 2011, 1514 = juris Rn 13.