FF 4/2012, Unterhalt 2014 / 1. Voraussetzungen für den Betreuungsunterhalt

a) Wechselmodell und Erweiterung des Umgangs

Zunächst sei der besonders umkämpfte § 1570 BGB herausgegriffen. Gibt es hier Indizien für eine weitere Absenkung der Unterhaltschancen oder aber für eine Wende? Einiges Potenzial zu weiterem Abbau ist noch vorhanden. Beim Betreuungsunterhalt könnte sich eine schon spürbare Tendenz verstärken, die Anwendungsfälle des § 1570 BGB weiter einzuschränken. Das kann schon für die Zeit der ersten drei Jahre nach Geburt des Kindes in Betracht kommen. Die vielfach spürbare Favorisierung des Wechselmodells bei der Kindesbetreuung hat oft auch einen unterhaltsbezogenen Hintergrund, denn die Unterhaltberechtigung mindert sich logischerweise, wenn ein Elternteil das Kind nur zum Teil betreut, bei 50:50 hebt sie sich gegenseitig auf. Das hat zudem den Effekt, dass auch der Barunterhalt des Kindes anteilig zu erbringen ist.^[39] Nach der jüngsten Verfassungsrechtsprechung zur elterlichen Sorge für nichteheliche Kinder^[40] bedroht diese Tendenz auch den Anspruch der Mutter nach § 1615l Abs. 2 BGB.

In die gleiche Richtung geht der Gedanke, der Barunterhaltspflichtige könne durch Erweiterung seines Umgangs mit dem Kind dem betreuenden Elternteil eine Erwerbstätigkeit ermöglichen. Der BGH hat sich im Rahmen des § 1570 BGB im Fall eines Kindes von über drei Jahren auf diese Schiene eingelassen.^[41] Man darf gespannt sein, welche Karriere die Erweiterung des Väterumgangs als Schlüssel zur Erwerbsobliegenheit der Mutter noch haben wird.

[39] Zu den Problemen siehe die Beiträge in: K. Scheiwe/M. Wersig (Hrsg.), Einer zahlt und eine betreut?, 2010.

[40] BVerfGE 127, 132 = FamRZ 2010, 1403.

[41] BGH FamRZ 2011, 1209 Tz. 24.

b) Erwerbsobliegenheit: Der BGH und die Lebenserfahrung

Die Unterhaltschancen des kindesbetreuenden Elternteils werden weiterhin wesentlich durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu den Erwerbszumutungen nach Ablauf der ersten drei Lebensjahre des Kindes (§ 1570 Abs. 1 S. 2, 3, Abs. 2 BGB) gedämpft. Wir wollen der feinsinnigen Unterscheidung zwischen kindesbezogenen und elternbezogenen Gründen zunächst nicht nachgehen – alles hängt ohnehin von der "Billigkeit" ab. Damit haben die Gerichte methodisch ein weithin freies Feld vor sich. Auch die vom Gesetz "insbesondere" anbefohlene Berücksichtigung der Belange des Kindes und der Möglichkeiten der Kindesbetreuung in § 1570 Abs. 1 S. 2 zwingen zu keiner Engführung der Billigkeitswertung: Es wird beileibe nicht nur auf die bestehenden Möglichkeiten der Kindesbetreuung, sondern an erster Stelle auf die Belange des Kindes abgehoben. Nichts hindert die Gerichte, die Erwerbszumutungen für den betreuenden Elternteil im Sinne der Entstehungsgeschichte der Norm als politische Kompromisslösung auf einer mittleren Linie anzusiedeln.

Der BGH wählt eine solche mittlere Line bekanntlich nicht, mindert vielmehr die Chancen der kindesbetreuenden Mütter, über das 3. Lebensjahr des Kindes hinaus Unterhalt zu bekommen, in einschneidender Weise, und das auch in Fällen, in denen der geschiedene Mann ohne Probleme für seine eigene Lebensführung Unterhalt leisten könnte. Der Kern der BGH-Rechtsprechung ist die Ablehnung jeglicher Art von Altersphasenmodell^[42] – das Wort darf ungestraft gar nicht in den Mund genommen werden. Dahinter steht etwas Grundsätzlicheres, nämlich die Weigerung, Erkenntnisse aus der allgemeinen Lebenserfahrung, über die ein Gericht auch ohne in die Details ausufernden Parteivortrag verfügen könnte, bei der Handhabung der Norm zu berücksichtigen.

Dass den Unterhaltssuchenden die Darlegungs- und Beweislast für die Tatsachen trifft, die im Rahmen der Billigkeitswertung für eine Unterhaltsgewährung über die ersten drei Lebensjahre des Kindes hinaus sprechen, ist nicht zu bezweifeln. Nicht im Gesetz ist aber gesagt, dass ohne den Betreuungsunterhalt das Kind – wie es früher bei der nichtehelichen Mutter hieß – andernfalls nicht versorgt werden könnte; nicht gesagt ist, dass der Unterhalt erforderlich sein muss, um überhaupt eine Pflege und Erziehung des Kindes zu ermöglichen. Es genügen Umstände, die es als billig erscheinen lassen, den betreuenden Elternteil unter den gegebenen persönlichen wie wirtschaftlichen Verhältnissen beider Elternteile (!) ganz oder partiell von der Erwerbszumutung freizustellen, um sich in angemessenem Umfang und in angemessener Weise dem Kind/den Kindern widmen zu können.

Dabei ist es dem Gericht nicht verboten, bei seiner Würdigung allgemein bekannte Tatsachen und die allgemeine Lebenserfahrung einzubeziehen. Man weiß, dass es abends dunkel wird, man weiß, dass gegen Regen ein Schirm schützt, und man weiß, dass Kinder Zeit und Kraft kosten und Zuwendung brauchen, die nicht einfach vom Büro aus oder in flüchtigen Begegnungen zwischen Büroschluss und "Sandmännchen" geleistet werden kann. Wäre es anders, so wäre die gesamte Diskussion um die Herstellung der "Vereinbarkeit von Familie und Beruf" ein haltloses Gerede, eine Phantomdebatte. Warum brauchen wir besondere Strukturen der Erwerbsarbeit, um das Familienleben mit Anforderungen des Berufs in Einklang bringen zu können, wenn Mutter oder Vater au...