FF 4/2014, Die Regelung der elterlichen Sorge und des Um ... / 1. Umgangspflegschaft nach § 1684 Abs. 3 S. 3 BGB

Die Vorschrift des § 1684 Abs. 4 S. 3 BGB enthält die Umgangspflegschaft. Hierunter ist die Regelung des Familienrichters – und nicht des Rechtspflegers –^[83] zu verstehen, eine Ergänzungspflegschaft für die Durchführung des Umgangs anzuordnen, wenn die Eltern die Wohlverhaltenspflicht nach § 1684 Abs. 2 BGB dauerhaft oder wiederholt erheblich verletzen. Eine Kindeswohlgefährdung i.S. des § 1666 Abs. 1 BGB ist nach den Gesetzmaterialien für den mit der Umgangspflegschaft verbundenen Eingriff in die elterliche Sorge nicht (mehr) Voraussetzung.^[84]

Denn die Umgangspflegschaft nach § 1684 Abs. 3 S. 3 BGB stellt keinen Eingriff in die elterliche Sorge des betreuenden Elternteils nach § 1630 Abs. 1 BGB^[85] dar, weil das Familiengericht insoweit lediglich die grundrechtlich geschützten Rechtspositionen der Eltern untereinander ausgleicht.^[86] Mit der neuen Rechtsgrundlage des § 1684 Abs. 3 S. 3 BGB bezweckte der Gesetzgeber des FGG-RG lediglich eine Absenkung der Voraussetzungen der Vorschrift des § 1666 Abs. 1 BGB, indem die vor dem Inkrafttreten des FGG-RG erforderliche hohe Schwelle der Kindeswohlgefährdung (§ 1666 BGB) nun nicht mehr erreicht werden muss.^[87]

Die Anordnung der Umgangspflegschaft setzt stets voraus, dass ein Elternteil oder beide Eltern gegen die Wohlverhaltenspflicht nach § 1684 Abs. 2 BGB verstößt/verstoßen. Um das beurteilen zu können, müssen die Modalitäten des Umgangs zuvor durch den Richter konkret festgelegt worden sein.^[88] Er hat allein die Eckpunkte des Umgangs wie die Häufigkeit, Dauer, Ort und den Umfang des Umganges genau festzulegen. Ist der Umgangsrahmen konkret festgelegt worden, kann erst danach festgestellt werden, ob z.B. die getrennt lebenden oder geschiedenen Eltern oder der betreuende Elternteil in streitigen Umgangsfällen hiergegen verstoßen haben oder nicht. Der Umgangsbeschluss mit dem individuellen Inhalt ist dann die Basis für die Bestimmungsbefugnisse des Umgangspflegers.^[89] Er muss sich innerhalb dieser durch den Richter zuvor festgelegten Eckdaten bewegen. Dem Umgangspfleger verbleibt aber noch ein gehöriges Maß an Freiraum. Er ist befugt, die Durchführung des Umgangs sicherzustellen,^[90] d.h. er ist bei der Vorbereitung des Umgangs, bei der Übergabe des Kindes an den umgangsberechtigten Elternteil und bei der Rückgabe des Kindes vor Ort dabei. Er ist grundsätzlich nur für die Durchführung und nicht für die Regelung des Umgangs zuständig.^[91]

Seine Aufgabe besteht darin, den Umgang durch Absprachen mit den Eltern vorzubereiten und durchzuführen.^[92] Da er vor Ort dabei ist, kann er allein schon durch seine Anwesenheit Druck zur Verwirklichung des Umgangs ausüben.^[93] Er soll bei Meinungsverschiedenheiten zwischen den Eltern über die Umgangsmodalitäten vermitteln. Er ist das Organ, das den Beschluss des Familiengerichts umsetzt.^[94] Er hat damit eigene Rechte, die es ihm ermöglichen, auf den Umgang einzuwirken,^[95] zumal die gerichtliche Praxis zeigt, dass nicht jede Einzelheit beim Umgang auch gerichtlich geregelt wird.^[96] Er darf nur untergeordnete Aspekte des Umgangs selbst regeln,^[97] z.B. die Bekleidung während des Umgangs oder den Ort des Umgangs. Die notwendige "Feinabstimmung" nach Maßgabe der Verhältnisse vor Ort bleiben ihm überlassen. Weitere Rechte werden dem Umgangspfleger durch das Gesetz nicht eingeräumt.

Die Umgangspflegschaft umfasst nach § 1684 Abs. 3 S. 4 BGB das Recht, die Herausgabe des Kindes zur Durchführung des Umgangs zu verlangen und für die Dauer des Umgangs dessen Aufenthalt zu bestimmen. Der Umgangspfleger hat jedoch kein Recht, die Herausgabe des Kindes vom betreuenden Elternteil mithilfe unmittelbaren Zwanges zu erzwingen.^[98] Weigert sich der Obhutselternteil das Kind an den Umgangsberechtigten herauszugeben, dann muss der Umgangspfleger das Familiengericht anrufen, um einen vollstreckbaren Herausgabebeschluss zu erwirken. Hält das Gericht an Stelle eines Herausgabebeschlusses hingegen die Anwendung unmittelbaren Zwanges für erforderlich, muss es zusätzlich zur Anordnung der Umgangspflegschaft eine Entscheidung nach § 90 FamFG erlassen.^[99] Allerdings darf unmittelbarer Zwang gegen das Kind nicht erlassen werden, § 90 Abs. 2 S. 1 FamFG.

Die Anordnung der Umgangspflegschaft^[100] ist im Vergleich zum Ausschluss des Umgangs das mildere Mittel. Die Kosten der Umgangspflegschaft gehören zu den Umgangskosten und werden den Eltern auferlegt.^[101]

Ohne entsprechende Anordnung des Gerichts ist der Umgangspfleger nicht befugt, den Umgang selbst zu begleiten.^[102]

[83] OLG München FamRZ 2013, 1155.

[84] BT-Drucks 16/6308, S. 345.

[85] OLG München FamFR 2011, 478; a.A. OLG Hamm NJW-RR 2011, 150, 152; DIJuF-Rechtsgutachten, JAmt 2009, 309; Zivier, ZKJ 2010, 306, Palandt/Diederichsen, 70. Aufl. 2011, § 1684 BGB Rn 18; Struck, in: Wiesner, SGB VIII, 4. Aufl. 2011, § 18 Rn 34a.

[86] OLG Celle FamFR 2011, 43; a.A. Zivier, ZKJ 2010, 306.

[87] Kuleisa-Binge, FPR 2012, 363, 364.

[88] KG FamFR 2013, 21 = JAmt 2012, 671, 672 = FamRB 2013, 44, besprochen von Giers = ...