FF 4/2016, Einschränkungen und Ausschluss des Umgangsrechts / 2. Ermittlung eines mitwirkungsbereiten Dritten

Schwierigkeiten bereitet in der Praxis die Bestimmung des mitwirkungsbereiten Dritten i.S.d. § 1684 Abs. 4 S. 3, 4 BGB.

Das Familiengericht muss in seiner Entscheidung von Amts wegen einen mitwirkungsbereiten Dritten bestimmen und sich auch davon überzeugen, dass dieser zur Verfügung steht.^[74] Dieser Punkt darf vom Familiengericht nicht offen gelassen werden, da sonst eine verfahrensrechtlich unzulässige Teilentscheidung vorliegt, welche nach § 69 Abs. 1 S. 2 FamFG in der Beschwerdeinstanz zur Aufhebung und Zurückverweisung des Verfahrens führen kann.^[75]

Ein Dritter kann nicht gegen seinen Willen zur Begleitung des Umgangs bestimmt werden.^[76] Dies gilt trotz der Regelung des § 18 SGB VIII auch für das Jugendamt.^[77] In diesem Zusammenhang ist von Bedeutung, dass das Jugendamt den Inhalt der familiengerichtlichen Umgangsregelung nicht nach eigenen Vorstellungen abändern darf.^[78] In aller Regel stehen Verwandte für eine Begleitung nicht zur Verfügung und sind wegen der fehlenden besonderen Kenntnisse auch nicht geeignet.

Besonders schwierig wird die Situation, wenn das Jugendamt sich weigert, die vom Familiengericht für notwendig erachteten Kontakte selbst zu begleiten bzw. eine solche Begleitung (z.B. durch freie Träger) zu vermitteln.^[79] Die Motive des Jugendamtes können unterschiedlicher Natur sein. Teilweise wird die Anordnung von Umgangskontakten im konkreten Fall abgelehnt, oftmals fehlen aber auch Kapazitäten bzw. Haushaltsmittel.

Als Lösung wäre zunächst denkbar, dass die Kindeseltern die Kosten selbst übernehmen.^[80] Dies scheitert nach der Erfahrung des Verfassers meistens daran, dass diese finanziellen Mittel entweder nicht zur Verfügung stehen oder es an der Bereitschaft zum Einsatz der Mittel fehlt.^[81]

Ersatzweise wird in der Praxis zum Teil eine Umgangspflegschaft angeordnet, die dann die Aufgabe der Umgangsbegleitung mit übernimmt.^[82] Dieser Weg ist zwar pragmatisch, sieht sich aber erheblichen dogmatischen Bedenken ausgesetzt:^[83] Denn die Anordnung einer Umgangspflegschaft setzt nach § 1684 Abs. 3 S. 3 BGB eine erhebliche Verletzung der Loyalitätspflicht durch die Eltern voraus;^[84] der begleitete Umgang hingegen soll eine ansonsten bestehende Kindeswohlgefährdung abwenden.^[85] Zweifelhaft ist auch, ob der Umgangspfleger eine Vergütung für die Umgangsbegleitung verlangen kann.^[86] Weiterhin führt eine solche Handhabung zu einer vom Gesetzgeber nicht beabsichtigten Kostenverlagerung auf den Justizfiskus.^[87]

In Betracht kommt eine Umgangspflegschaft, die die Aufgabe der Umgangsbegleitung mit übernimmt, daher nur, wenn die Umgangspflegschaft erforderlich ist, um den Widerstand des betreuenden Elternteils gegen den begleiteten Umgang zu überwinden.^[88] Denn nur in diesem Fall liegen die Voraussetzungen des § 1684 Abs. 3 S. 3 BGB vor, so dass dann keine grundsätzlichen Bedenken bestehen, den Umgangspfleger die Aufgabe der Umgangsbegleitung mit übernehmen zu lassen.

Da das Familiengericht keine Möglichkeit hat, die Mitwirkung des Jugendamtes am begleiteten Umgang anzuordnen, ist es zur Vermeidung eines Umgangsausschlusses in einem solchen Fall angezeigt, das Verfahren vor dem Familiengericht nach § 21 FamFG auszusetzen.^[89] Nur so kann dem Amtsermittlungsgrundsatz (§ 26 FamFG) und den hohen rechtlichen Hürden für einen Umgangsausschluss ausreichend Rechnung getragen werden. Durch die Aussetzung des Verfahrens wird dem Umgangsberechtigten Gelegenheit gegeben, seiner Mitwirkungsverpflichtung nach § 27 FamFG durch die Einleitung eines verwaltungsgerichtlichen Eilverfahrens zur Durchsetzung der Mitwirkungsbereitschaft des Jugendamtes nachzukommen.^[90] Die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung hat hierbei wiederholt eine Verpflichtung des Jugendamtes zur Mitwirkung beim begleiteten Umgang angenommen.^[91] Sinnvoll ist es, dass das Familiengericht die Voraussetzungen für einen begleiteten Umgang geprüft und für das verwaltungsgerichtliche Verfahren auch aktenkundig gemacht hat.^[92] Soweit gegen eine Aussetzung des Verfahrens vorgebracht wird, dies sei mit dem Beschleunigungsgebot in Kindschaftssachen (§ 155 FamFG) nicht vereinbar,^[93] ist darauf hinzuweisen, dass eine Verfahrensaussetzung in Kindschaftsverfahren nicht grundsätzlich ausgeschlossen ist, vgl. § 155 Abs. 4 FamFG. Im Übrigen ist eine gewisse Verzögerung zwingende Folge des zweigleisigen Rechtsschutzes.

Soweit man diese für unzumutbar hält, bedarf es eines Tätigwerdens des Gesetzgebers.^[94] Bis zur Entscheidung des Verwaltungsgerichts dürfte es zur Vermeidung eines faktischen Umgangsausschlusses geboten sein, den Erlass einer einstweiligen Anordnung zu prüfen, § 156 Abs. 3 FamFG.^[95] In diesem Zusammenhang sollte auch – je nach Ausmaß und Schwere der Kindeswohlgefährdung – ein vorläufiger unbegleiteter Umgang geprüft werden.^[96] Jedenfalls muss im Hinblick auf den im Grundgesetz^[97] und in der EMRK^[98] verankerten hohen Rang des Umgangsrechts, wenn irgend möglich, eine faktische Umgangsaussetzung vermieden werden.

Erst wenn auch das verwaltungs...