FF 6/2013, Der familienrechtliche Ausgleichsanspruch – E ... / III. Verfahrensrechtliche Situation

1. Vertretungsbefugnis

Nach § 1629 Abs. 1 BGB umfasst die elterliche Sorge auch die Vertretung des Kindes.^[12] Gemeinsam sorgeberechtigte Eltern vertreten nach § 1629 Abs. 1 S. 2, 1. Hs. ihr Kind grundsätzlich gemeinschaftlich. Dieser Grundsatz erfährt bei Geltendmachung eines Unterhaltsanspruchs des Kindes gegen den anderen Elternteil eine Ausnahme. Nach § 1629 Abs. 2 S. 2 BGB vertritt der Elternteil, in dessen Obhut sich das Kind befindet, in diesem Fall allein. Ohne diese Regelung bedürfte es der Bestellung eines Ergänzungspflegers nach § 1909 BGB, da der andere Elternteil, gegen den der Anspruch sich richtet, von der Vertretung wegen Interessenkollision nach §§ 1629 Abs. 2 S. 1, 1795 Abs. 2, 181 BGB ausgeschlossen wäre. Die Vorschrift erleichtert die Handhabung der typischen Fälle in der familiengerichtlichen Praxis erheblich. Die Regelung des § 1629 Abs. 2 S. 2 BGB wird von § 1629 Abs. 3 BGB wiederum dahingehend modifiziert, dass bei verheirateten Eltern für den Fall des Getrenntlebens oder der Anhängigkeit einer Ehesache Unterhaltsansprüche des Kindes von dem Elternteil, in dessen Obhut es sich befindet, im eigenen Namen geltend gemacht werden müssen. Er handelt als (gesetzlicher) Verfahrensstandschafter. Kinder geschiedener Eltern oder von Eltern, die nie miteinander verheiratet waren, stellen den Antrag hingegen immer im eigenen Namen.

Sowohl im Fall der Alleinvertretung nach § 1629 Abs. 2 S. 2 BGB als auch bei der Verfahrensstandschaft nach § 1629 Abs. 3 BGB ist allerdings Voraussetzung, dass sich das minderjährige Kind in der Obhut des Elternteils befindet, der als Verfahrensstandschafter agiert oder allein vertritt. Obhut bedeutet tatsächliche Fürsorge für das Kind und Befriedigung aller seiner täglichen Bedürfnisse, wobei bei getrennt lebenden Eltern maßgebend ist, wer sich überwiegend um die Betreuung und Erziehung des Kindes kümmert und so die Hauptverantwortung trägt.^[13] Der zeitweise Aufenthalt beim anderen Elternteil in den Ferien oder den Umgangszeiten ändert ein bestehendes Obhutsverhältnis nicht.^[14] Dieses entfällt erst bei einem Wechselmodell, also der abwechselnden Betreuung des Kindes durch beide Eltern über jeweils gleich lange Zeiträume.^[15]

[12] Zur Unterscheidung zwischen Innen- und Außenverhältnis im Rahmen der elterlichen Sorge Klinkhammer, FamRZ 2012, 1913.

[13] BGH FamRZ 2006, 1015.

[14] Palandt/Götz, [Fn 3], § 1629 Rn 25 m.w.N.

[15] BGH FamRZ 2006, 1015, auch zur Berechnung des Kindesunterhalts in diesem Fall; dazu auch Bausch/Gutdeutsch/Seiler, FamRZ 2012, 258.

2. Obhutswechsel und Volljährigkeit

Verfahrensrechtlich unangenehm wird es, wenn das minderjährige Kind während eines laufenden Unterhaltsverfahrens zum anderen, bislang barunterhaltspflichtigen Elternteil wechselt oder wenn es volljährig wird. Der bisher betreuende Elternteil verliert damit seine (Allein-)Vertretungsbefugnis aus § 1629 Abs. 2 S. 2 BGB bzw. seine Verfahrensführungsbefugnis als Verfahrensstandschafter. Im Fall des Obhutswechsels wird der Antrag des (vormaligen) Betreuungselternteils rückwirkend, also auch hinsichtlich aufgelaufener Rückstände, unzulässig^[16] und müsste – reagiert der betroffene Elternteil nicht – abgewiesen werden. Im Fall der Volljährigkeit des Kindes während des Verfahrens endet die gesetzliche Vertretung, jetzt führt das Kind das Verfahren selbst und im Fall einer Verfahrensstandschaft gilt nach h.M. aufgrund eines automatischen Beteiligtenwechsels das Gleiche.^[17] In beiden Fällen ist der Volljährige dann also selbst Beteiligter und entscheidet (jedenfalls in der Theorie^[18]) allein über das weitere Schicksal des Verfahrens.

Was kann der betroffene Elternteil also tun?

[16] OLG Rostock FamRZ 2012, 890, auch zur rückwirkenden Unwirksamkeit der Beauftragung des Rechtsanwalts; OLG Köln FamRZ 2009, 619 und FamFR 2013, 92; siehe auch OLG Koblenz FamRZ 2007, 412 zum Wechsel in den Haushalt des nicht sorgeberechtigten Elternteils.

[17] OLG Brandenburg FamRZ 2012, 1819; str., nach anderer Ansicht bedarf es der Beteiligtenwechselerklärungen des alten und des neuen Antragstellers, der das Kind aber insoweit noch vertreten können soll, so OLG München NJW-RR 1998, 788; vgl. auch OLG München FamRZ 1996, 422 und Norpoth, FamRZ 2007, 514, 518: Zustimmung des Antragsgegners ist wegen Sachdienlichkeit entbehrlich; näher zum Beteiligtenwechsel Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO, 34. Aufl., Rn 12 ff. vor § 50 ZPO.

[18] Jeder Praktiker weiß, dass bei Unterhaltsverfahren, die von volljährigen Kindern betrieben werden, die eigentlich treibende Kraft meistens der andere Elternteil ist, weshalb auch in der Regel vor Vergleichsabschluss mit diesem "Rücksprache" gehalten werden muss, vgl. dazu Götz, in: Schnitzler (Hrsg.), Münchener Anwaltshandbuch, 3. Aufl., § 7 Rn 41.