FF 6/2013, Der familienrechtliche Ausgleichsanspruch – E ... / IV. Reaktionsmöglichkeiten bei Obhutswechsel

1. Antragsrücknahme oder Erledigterklärung

In Betracht kommt die Antragsrücknahme, die der Kostenfolge wegen^[19] in aller Regel nicht als ernsthafte Option angesehen wird. Alternativ käme eine Erledigungserklärung in Betracht.^[20] In beiden Fällen bleibt jedoch das unbefriedigende Ergebnis, dass die zwischenzeitlich vom betreuenden Elternteil zusätzlich aufgewendeten Barmittel nicht zum Ausgleich kommen.

[19] Klein, in: Schulte-Bunert/Weinreich, FamFG, 3. Aufl., § 243 Rn 16.

[20] OLG Rostock FamRZ 2012, 890: nicht erstmals in der Beschwerdeinstanz; ausführlich zur Frage der fortbestehenden verfahrensrechtlichen Handlungsfähigkeit insoweit Norpoth, FamRZ 2007, 514, 515 m.w.N.

2. Familienrechtlicher Ausgleichsanspruch

Hier vermag der familienrechtliche Ausgleichsanspruch zu helfen, dessen Geltendmachung jedoch weiteren Sachvortrag voraussetzt, an dem es in der Praxis häufig fehlt. Soll die Antragsänderung im laufenden Verfahren als sachdienlich anerkannt und nicht als unschlüssig angesehen werden, genügt vor allem der lapidare Hinweis, die maßgeblichen Beträge, die vorher als Kindesunterhalt verlangt wurden, würden "nunmehr" als familienrechtlicher Ausgleichsanspruch geltend gemacht, nicht.

3. Materiell-rechtliche Voraussetzungen des familienrechtlichen Ausgleichsanspruchs

a) Nicht erfüllte Barunterhaltsverpflichtung des Antragsgegners

Der Elternteil, der den Ausgleich leisten soll, muss dem Kind gegenüber mindestens in der Höhe, in der Ausgleich verlangt wird,^[21] barunterhaltspflichtig gewesen sein. Alle Voraussetzungen eines Unterhaltsanspruchs des Kindes gegen ihn müssen daher im maßgeblichen Zeitraum vorhanden gewesen sein, also die (beim minderjährigen Kind in der Regel unproblematische) Bedürftigkeit des Kindes, ein Bedarf in der entsprechenden Höhe und die Leistungsfähigkeit des Barunterhaltsverpflichteten.^[22] Der Bedarf des Kindes ist dabei nach zutreffender Ansicht nach den Einkommensverhältnissen des Barunterhaltsverpflichteten,^[23] nicht aber denjenigen des Ausgleichsberechtigten^[24] zu bemessen, auch wenn dessen finanzielle Verhältnisse nicht gänzlich ohne Bedeutung sind.^[25] Werden verauslagte Aufwendungen für einen Zusatzbedarf in Form eines Mehr- oder Sonderbedarfs^[26] verlangt, müssen auch dessen Voraussetzungen im Einzelnen dargetan werden. Für Mehrbedarf bedeutet das, dass ein über den durchschnittlichen Normalbedarf hinausgehender Bedarf bestehen muss, der regelmäßig, zumindest aber während eines längeren Zeitraums anfällt und das Übliche derart übersteigt, dass er in den pauschalierten Beträgen der Düsseldorfer Tabelle nicht enthalten ist. Sonderbedarf ist nach § 1613 Abs. 2 Nr. 1 BGB ein unregelmäßiger außergewöhnlich hoher Bedarf, der nicht mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit vorauszusehen und deshalb überraschend ist.^[27] In beiden Fällen erforderlich ist – so sich die Eltern nicht einig sind – die sachliche Berechtigung des Bedarfs und die wirtschaftliche Zumutbarkeit der dadurch entstehenden Kosten.^[28] Da sowohl für Mehr- als auch für Sonderbedarf stets beide Eltern nach § 1606 Abs. 3 S. 1 BGB anteilig haften,^[29] muss zur schlüssigen Darstellung des Anspruchs auch das Einkommen des betreuenden Elternteils mitgeteilt werden, um die Berechnung der Haftungsanteile zu ermöglichen bzw. nachvollziehbar zu machen.

[21] Der Ausgleichsanspruch kann sich auch nur auf einen Teil des Bedarfs des Kindes, wie etwa die Kosten einer privaten Krankenversicherung beziehen, OLG Naumburg FamRZ 2007, 1116; zur privaten Krankenversicherung des Kindes vgl. auch OLG Koblenz FamRZ 2010, 1457; OLG Frankfurt/Main FamRZ 2013, 138.

[22] OLG Köln FamRZ 2009, 619; Wever, [Fn 2], Rn 902; Niepmann/Schwamb, [Fn 2], Rn 1209; Wohlgemuth, FamRZ 2009, 1873, 1876.

[23] OLG Koblenz FamRZ 1997, 368; so auch Niepmann/Schwamb, [Fn 2], Rn 1209; anders OLG Koblenz FamRZ 2004, 704, worauf Wohlgemuth, FamRZ 2009, 1873, 1875, zutreffend hinweist, allerdings im Rahmen einer Entscheidung zum Ehegattenunterhalt.

[24] So OLG Frankfurt/Main FamRZ 1999, 1450; zur insoweit vergleichbaren Situation bei der Ersatzhaftung vgl. Palandt/Brudermüller, [Fn 3], § 1607 Rn 8.

[25] Dazu nachfolgend IV.3.c).

[26] OLG Köln FamRZ 2003, 251 mit zu Recht kritischer Anmerkung von Wever.

[27] BGH FamRZ 2006, 612; kritisch zum Kriterium der Voraussehbarkeit OLG Karlsruhe FamRZ 1997, 967.

[28] Palandt/Brudermüller, [Fn 3], § 1610 Rn 13 und § 1613 Rn 10.

[29] BGH FamRZ 2009, 962; zum (verneinten) Auskunftsanspruch gegen den ausgleichsberechtigten Elternteil, der seinen Anspruch jedoch bislang nicht verfolgt, BGH, Beschl. v. 17.4.2013 – XII ZB 329/12, juris.

b) Vorliegen der Voraussetzungen für die Geltendmachung rückständigen Unterhalts

Wirtschaftlich betrachtet verlangt der Ausgleichsberechtigte rückständigen Barunterhalt, so dass auch sein Anspruch für den zurückliegenden Zeitraum nur unter den Voraussetzungen des § 1613 Abs. 1 BGB besteht. Diese Voraussetzungen müssen allerdings nicht hinsichtlich des Ausgleichsanspruchs selbst gegeben sein, dessen Notwendigkeit – wie im Beispielsfall – sich in der Regel erst zu einem späteren Zeitpunkt herausstellt. Es genügt vielmehr, dass sie hinsichtlich des Kindesunterhalts vorliegen, den der Ausgleichsberechtigte in der Folgezeit verauslagt hat. So ist dem von § 1613 Abs. 1 BGB beabsichtigten Schuldnerschutz hinreichend Genüge getan, ...