FF 7/2012, Entscheidung des BGH zu § 137 Abs. 2 Satz 2 F ... / 5. Kann die Versäumung der Frist durch anders begründeten Vertagungsantrag, Nichterscheinen oder Nichtverhandeln unterlaufen werden?

Für die Praxis ist die Frage von besonderer praktischer Bedeutung, ob durch einen anderweitig begründeten Vertagungsantrag oder das Nichterscheinen bzw. Nichtverhandeln im Termin die rechtlichen Nachteile der Versäumung der Frist letztlich unterlaufen werden können.

Wenn ein Antragsteller es erreicht, den Termin durch das Gericht verlegen zu lassen, ist jedenfalls Zeit gewonnen, den Verbundantrag jetzt rechtzeitig einzureichen.

Fraglich ist aber, ob das Gericht verpflichtet ist, den Termin zu verlegen. Entscheidend ist hier letztlich, ob die nach § 128 Abs. 1 Satz 2 FamFG geforderte persönliche Anhörung der beteiligten Eheleute^[13] bereits erfolgt ist. Falls dies der Fall ist, kann auf die Anwesenheit des betreffenden Ehegatten in dem nächsten Termin verzichtet werden, so dass die persönliche Verhinderung des Ehegatten^[14] keinen zwingenden Vertagungsgrund darstellt. Das Gericht ist auch nicht gehindert, eine erfolgte Anordnung des persönlichen Erscheinens aufzuheben.

Wird dem Vertagungsantrag nicht stattgegeben und findet der anberaumte Termin statt, jedoch erscheint ein Beteiligter nicht oder lässt sich nicht rügelos ein, so wird vertreten,^[15] das Gericht habe einen neuen Termin anzusetzen. Bei Nichterscheinen eines Beteiligten könnten insbesondere nicht die Säumnisfolgen des § 130 FamFG eintreten; es greife bei Säumnis des Antragstellers weder die Rücknahmefiktion des § 130 Abs. 1 FamFG noch könne eine Entscheidung nach Aktenlage ergehen (§ 130 Abs. 2 FamFG). Auch könne bei Säumnis des Antragsgegners nicht zur Sache verhandelt werden.

Dem kann so nicht gefolgt werden. Richtig ist, dass eine Entscheidung nach Aktenlage nicht ergehen kann (§ 130 Abs. 2 FamFG).

Stellt jedoch einer der Ehegatten im Termin Scheidungsantrag – womit zu rechnen ist, da dieser Ehegatte so den Verbundantrag erst einmal abwehren kann –, ist zwar eine Versäumnisentscheidung ebenso wie eine Entscheidung nach Aktenlage ausgeschlossen. Jedoch findet eine einseitige mündliche Verhandlung mit diesem Antragsteller statt. Der Sachvortrag des Gegners gilt als bestritten. Das Gericht hat daher aufgrund des Amtsermittlungsgrundsatzes (§ 127 Abs. 1 FamFG) streitig mit diesem Beteiligten zu verhandeln und die entscheidungserheblichen Tatsachen festzustellen.^[16] Dabei wird das Ergebnis der bereits erfolgten Anhörung berücksichtigt; das Gericht kann aber auch das bisherige schriftsätzliche Vorbringen des nicht erschienenen Beteiligten würdigen.^[17] Diese Vorgehensweise ist praktisch durchaus gebräuchlich, wenn sich der Antragsgegner im Ausland aufhält oder durch hartnäckiges Nichterscheinen versucht, die Scheidung zu torpedieren.^[18]

Erscheint der andere Ehegatte ohne seinen Anwalt, kann er persönlich angehört werden.^[19] Ist ein Beteiligter trotz Anordnung des persönlichen Erscheinens unentschuldigt nicht erschienen, so kann ihm gem. § 128 Abs. 4 FamFG, § 380 Abs. 1 ZPO die durch sein Ausbleiben verursachten Kosten und ein Ordnungsgeld auferlegt werden.^[20]

Ist das Verfahren entscheidungsreif, weil das Gericht zur Überzeugung gekommen ist, dass die Scheidungsvoraussetzungen gegeben sind, erlässt es eine Endentscheidung durch Beschluss,^[21] gegen den kein Einspruch, sondern die Beschwerde gegeben ist.^[22]

[13] Deren Unterlassen i.d.R. einen schweren Verfahrensfehler darstellt, der zur Aufhebung der Scheidungsentscheidung und Rückverweisung führen kann; vgl. OLG Hamm, Beschl. v. 7.2.2012 – 11 UF 154/11, FamFR 2012, 235. Zu den sehr weitgehenden Anhörungspflichten nach dem FamFG siehe BGH, Beschl. v. 16.3.2011 – XII ZB 601/10 (Pflicht zur persönlichen Anhörung auch im Beschwerdeverfahren); ebenso BGH v. 11.4.2012 – XII ZB 504/11, FamRZ 2012, 968; vgl. aber BGH v. 11.8.2010 – XII ZB 171/10, FamRZ 2010, 1650 Rn 5; OLG Celle, Beschl. v. 12.8.2011 – 10 UF 118/11, FamRZ 2011, 1805 (LS); BGH, Beschl. v. 28.4.2010 – XII ZB 81/09, FamRZ 2010, 1061 (Anhörung vor dem gesamten Senat); OLG Hamm, Beschl. v. 25.7.2011 – II-8UF 5O/11, ZKJ 2012, 27 mit Anm. Heilmann (Anhörung des Kindes); BGH, Beschl. v. 28.4.2010 – XII ZB 81/09, FamRZ 2010, 1061 (Teilnahme des Verfahrensbeistandes an der Kindesanhörung); OLG Brandenburg, Beschl. v. 11.2.2011 – 13 UF 7/11, FamFR 2011, 328 (Dokumentation der Anhörung).

[14] Zu einem solchen Fall siehe OLG Hamm, Beschl. v. 30.6.2010 – 5 WF 95/10, FamRZ 2010, 2091.

[15] Löhnig, FamRZ 2010, 2017, 2018.

[16] Keidel/Weber, FamFG, 17. Aufl. 2011, § 130 Rn 10; Kemper, in: HK-FamFG, § 130 Rn 8; Helms, in: Prütting/Helms, FamFG, 2011, § 130 Rn 6.

[17] Helms, in: Prütting/Helms, FamFG, 2011, § 130 Rn 6; Lorenz, in: Zöller, ZPO, 2012, § 130 FamFG Rn 3.

[18] Rossmann, in: Horndasch/Viefhues, FamFG, 2010, § 230 Rn 130; sehr eng OLG Hamm, Beschl. v. 7.2.2012 – 11 UF 154/11, FamFR 2012, 235.

[19] Musielak/Borth, FamFG, § 130 Rn 4; Fest, in: Haußleiter, FamFG, § 130 Rn 9.

[20] OLG Hamm FamRZ 2010, 2091; ebenso OLG Hamm, Beschl. v. 13.9.2010 – II-2 WF 178/10; zustimmend Kemper, FamFR 2011, 26, 29.

[21] Fest, in: Haußleiter, FamFG, § 130 Rn 9; Helms, in: Prütting/...